Acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo se puede presentar una vez la Dian ha dado respuesta al recurso de reconsideración

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se puede presentar sólo después de  que la  Dian haya dado respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente, a no ser que opere el silencio administrativo, es decir, que cumplido el plazo que tiene la Dian para resolver el recurso no lo haya hecho.

Recordemos que para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa previamente se debe agotar la vía gubernativa, y esta no se agota hasta tanto la Dian haya resuelto el recurso de reconsideración presentado por el contribuyente, pues este es el que de manera definitiva pone fin a la discusión administrativa, puesto que ante la Dian no hay más instancias ni proceden más recursos.

La sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 19034 de agosto 28 de 2013 aborda el caso y se pronuncia de la siguiente forma:

De todas maneras, lo cierto es que el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue expedido cuando la Universidad ya había presentado la demanda. De manera que, al no haber transcurrido el término que tenía la Administración para resolver el recurso, en el momento en que fue presentada la demanda no se encontraba agotada la vía gubernativa. (…)En el presente caso, contra la decisión mediante la cual se negó la solicitud de devolución elevada por la contribuyente, era procedente el recurso de reconsideración, el cual es obligatorio para efectos de agotar la vía gubernativa. A pesar de que el recurso fue presentado, en el momento en que se presentó la demanda dicho recurso no había sido decidido. En consecuencia, no se había agotado la vía gubernativa. Y tampoco se configuró el silencio administrativo, como ya se dijo, caso en el cual se hubiera podido presentar válidamente la demanda, según lo dispone el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el agotamiento de la vía gubernativa se puede dar mediante acto expreso o presunto.”

Recordemos que según el artículo 732 del estatuto tributario, la Dian cuenta con 1 año para dar respuesta al recurso de reconsideración contado desde que el contribuyente lo presenta en debida forma.

Es claro entonces que una vez el contribuyente presenta el recurso de reconsideración debe esperar a que la Dian lo resuelva, o a que transcurra un año cuando se configura el silencio administrativo, algo que nunca sucede con la Dian pero que sí suele suceder en administraciones tributarias territoriales, para  las cuales también aplica lo expuesto aquí.

Si el contribuyente tiene afán o presume cuál será la respuesta de la Dian, puede recurrir al principio de Per Saltum contenido en el parágrafo único del artículo 720 del estatuto tributario.

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