Actuaciones que deben surtirse para que el inspector de trabajo autorice el despido del trabajador

Con el fin de proteger al trabajador que se encuentra en situación de debilidad manifiesta por causa de enfermedad o de lesiones que le ocasionan discapacidad en su desempeño laboral, el legislador ha previsto que para proceder al despido de esos trabajadores es necesario que el empleador solicite y obtenga previamente la respectiva autorización del inspector de trabajo, so pena de que el despido se considere ineficaz y se le imponga al empleador la obligación de pagarle al trabajador una indemnización en cuantía igual a 180 días de salario.

Ese propósito del legislador quedó plasmado en la ley 361 de 1997, y más concretamente en el artículo 26, que dispone que ninguna  persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. Y que quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin contar para ello con dicha autorización, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C. S. del T. y demás normas que lo modifiquen adicionen, complementen o aclaren.

Pues bien, a continuación nos proponemos ilustrar en forma muy sucinta el procedimiento que debe observarse para la obtención de la referida autorización de despido cuando el motivo del mismo es la discapacidad del trabajador, y cuando media justa causa. 

  • El permiso o autorización de despido se debe solicitar ante el inspector de trabajo de la jurisdicción donde labora el trabajador.
  • El inspector de trabajo es el funcionario competente en primera instancia para autorizar la terminación del contrato de trabajo en razón de la discapacidad del trabajador.
  • En las ciudades capitales de departamento la segunda instancia la adelanta el Coordinador del Grupo de Inspección y Vigilancia Preventiva, tal como lo establece el artículo 12 de la Resolución 951 de 2003.
  • Los inspectores de Trabajo se deben ceñir a unos parámetros jurídicos trazados por el Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Laboral y el Código de Procedimiento Civil.
  • El término de la investigación administrativa para autorizar el despido del trabajador en situación de discapacidad es de 3 meses.
  • Para que la autorización del Inspector de Trabajo sea viable, deben obrar los siguientes soportes documentales:

a) Concepto, certificación o dictamen mediante el cual se dé cuenta de que el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente.

b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo compatible con la situación de salud del trabajador.

c) La descripción de cargos de la empresa.

d) Manual que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nómina, y el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo.

e) Prueba documental de que el empleador ha agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la condición de salud del trabajador, o que definitivamente con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.

  • Según el Ministerio de Trabajo, la empresa no puede dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador por el hecho de estar incapacitado, limitado o discapacitado, pues aplica el artículo 26 de la ley 361 de 1997, la Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada por la Ley 762 de 2002 y la Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional, consagran el fuero de discapacidad.
  • La Ley 361 de 1997, se aplica igualmente al trabajador incapacitado temporalmente, quien es un discapacitado, el cual está enmarcado en el concepto de discapacitado, conforme al literal b) del artículo 7 del Decreto 917 de 1999, el cual señala:

" b) DISCAPACIDAD: Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona."

  • Aunque exista autorización del Inspector de Trabajo, para despedir a un trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de salario.
  • La empresa debe liquidar las prestaciones sociales por todo el tiempo durante el cual el vínculo laboral del trabajador limitado o incapacitado se encontraba vigente, y el tiempo de incapacidad se le debe tener en cuenta para efectos de dicha liquidación de prestaciones sociales.
  • Si el trabajador con limitaciones recupera su capacidad de trabajo, el empleador está obligado a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría, compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
  • Si luego de realizar el procedimiento de rehabilitación integral, el empleador desea realizar el trámite o autorización de despido del trabajador en razón a su discapacidad o problemas de salud ante el Inspector de Trabajo, debe soportar con documentos que se ha cumplido, adelantado y culminado el proceso de rehabilitación integral, o por el contrario que dicho proceso no es posible o viable, conforme lo determina el Decreto 2177 de 1989, el Convenio 159 de la OIT, y el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 y la Resolución 1016 de 1989.
  • Cuando se pretenda despedir al trabajador con justa causa, es indispensable que antes de radicar la solicitud de permiso ante el inspector de trabajo, se agote el procedimiento disciplinario establecido en el reglamento interno de trabajo, y que en el mismo se haya observado y garantizado el ejercicio del derecho fundamental al debido proceso artículo 29 de la Constitución Política.
  • Escuchado el trabajador en descargos, y establecida la justa causa de despido según la investigación que adelante el Inspector de Trabajo, y no estando en controversia el estado de salud del trabajador, se procederá a autorizar el despido.
  • En la autorización cuando el Inspector establece una justa causa en materia administrativa, no obliga al pago de la indemnización de los 180 días por no estar en discusión el estado de salud del trabajador.
  • Si el trabajador discapacitado es despedido sin autorización del inspector de trabajo, el despido es ineficaz y el empleador puede ser sancionado por el Ministerio de Trabajo con multa de varios salarios mínimos legales mensuales.

Fuente: Concepto 0003440 del 6 de enero de 2011 del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo.

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7 Opiniones
  1. Carlos dice:

    Disculpen ustedes hay algo de lo que no se habla y es cuando ese cambio de puesto también viene con un cambio de cidad obligado. Y en ese cambio se va un gasto mas grande que el mismo sueldo sin contar con el cambio para la familia , trabajo de la pareja , escuela de los niños. Es obligacion cambiar d3 ciudad si es para empeorar la calidad de vida de una familia? En estos casos que se hace?

  2. jorge dice:

    No es cierto que "aunque exista autorización del Inspector de Trabajo, para despedir a un trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de salario".

    El art. 26 de la ley 361 de 1997 NO abarca este supuesto, pues precisamente para ello es la autorización: para no soportar una sanción. De otro modo no tendría ningún sentido pedir la autorización.

    Saludos

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      A propósito de la anotación que hace usted de que no es cierto lo que decimos en el editorial de que aunque exista autorización del inspector de trabajo procede también el pago de los 180 días por concepto de indemnización, le transcribo lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-519 de 2003, al ocuparse del artículo 26 de la ley 361 de 1997:

      "Lo que pretende garantizar la norma es la no discriminación laboral por la existencia de limitaciones físicas, garantizando así una estabilidad laboral mayor. El artículo 26 fue declarado exequible de manera condicionada toda vez que la Corte estimó que en todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada."

      Esa posición de la Corte es sana y coherente con los principios que informan la Constitución Nacional, y, además, responde a razones de humanidad y consideración hacia quien por causa de sus limitaciones se ve privado del trabajo. La autorización del Inspector avala el despido porque el trabajador no puede realizar la labor ,pero no suprime el daño que el mismo le ocasiona al trabajador. En tal caso el despido no sería arbitrario y por tanto no se causaría la indemnización por despido injusto (Art. 64 del C.S. del T.), pero sí da lugar a la indemnización por la pérdida del empleo (Art. 26 de la ley 361 de 1997).

      Así las cosas, sus reparos carecen de fundamento.

      Saludos,

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      A propósito de la anotación que hace usted de que no es cierto lo que decimos en el editorial de que aunque exista autorización del inspector de trabajo procede también el pago de los 180 días por concepto de indemnización, le transcribo lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-519 de 2003, al ocuparse del artículo 26 de la ley 361 de 1997:

      "Lo que pretende garantizar la norma es la no discriminación laboral por la existencia de limitaciones físicas, garantizando así una estabilidad laboral mayor. El artículo 26 fue declarado exequible de manera condicionada toda vez que la Corte estimó que en todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada."

      Esa posición de la Corte es sana y coherente con los principios que informan la Constitución Nacional, y, además, responde a razones de humanidad y consideración hacia quien por causa de sus limitaciones se ve privado del trabajo. La autorización del Inspector avala el despido porque el trabajador no puede realizar la labor ,pero no suprime el daño que el mismo le ocasiona al trabajador. En tal caso el despido no sería arbitrario y por tanto no se causaría la indemnización por despido injusto (Art. 64 del C.S. del T.), pero sí da lugar a la indemnización por la pérdida del empleo (Art. 26 de la ley 361 de 1997).

      Así las cosas, sus reparos carecen de fundamento.

      Saludos,

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      A propósito de la anotación que hace usted de que no es cierto lo que decimos en el editorial de que aunque exista autorización del inspector de trabajo procede también el pago de los 180 días por concepto de indemnización, le transcribo lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-519 de 2003, al ocuparse del artículo 26 de la ley 361 de 1997:

      "Lo que pretende garantizar la norma es la no discriminación laboral por la existencia de limitaciones físicas, garantizando así una estabilidad laboral mayor. El artículo 26 fue declarado exequible de manera condicionada toda vez que la Corte estimó que en todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada."

      Esa posición de la Corte es sana y coherente con los principios que informan la Constitución Nacional, y, además, responde a razones de humanidad y consideración hacia quien por causa de sus limitaciones se ve privado del trabajo. La autorización del Inspector avala el despido porque el trabajador no puede realizar la labor ,pero no suprime el daño que el mismo le ocasiona al trabajador. En tal caso el despido no sería arbitrario y por tanto no se causaría la indemnización por despido injusto (Art. 64 del C.S. del T.), pero sí da lugar a la indemnización por la pérdida del empleo (Art. 26 de la ley 361 de 1997).

      Así las cosas, sus reparos carecen de fundamento.

      Saludos,

  3. Guillermo Velez Rivera dice:

    Frente a su tema anterior en el cual el Dr. Prada plantea el "choque de trenes", es menester hacer ver la enorme contradicción de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente a la definición que se plasma en el presente articulo (de su autoría), en donde se define, de manera clara y diáfana, el concepto de Discapacidad tal como lo trae el literal b, articulo 7° del Decreto 917/99. Definición acorde con un verdadero Estado Social de Derecho y no, meramente, un Estado de Derecho.
    Gracias por compartir con sus lectores (entre ellos el suscrito) sus conocimientos jurídicas.
    Un Cordial Saludo.,

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      Muchas gracias por su saludo.

      En los próximos días haré un comentario sobre la situación que plantea usted en su nota. Por ahora vale precisar que son numerosos los casos en que las dos Cortes tienen posiciones disímiles sobre un mismo punto. En todos ellos la Corte Constitucional se muestra como una Corporación vanguardista, de avanzada, más comprometida con la defensa de los derechos sociales. La Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia es bastante conservadora y poco dispuesta a ponerse en sintonía con las tendencias que enseñan que "el juez ya no es contemplado como servidor de la ley sino como señor absoluto del derecho. (Juan Antonio García Amado).

      Saludos,

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