Aportes de pensión en trabajadores independientes

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Sistema de pensiones en los trabajadores independientes

[Consultar Trabajadores independientes de bajos recursos no estarán obligados a pagar pensión]

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá D.C., 27 de Julio de 2005

Concepto: 2151

Asunto: Radicación No. 77589.
Cese de cotización al SGP.
En atención a las inquietudes presentadas en el oficio remitido a esta oficina, en relación al cese de cotización al Sistema General de Pensiones, me permito señalar lo siguiente:
El articulo 2° de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la ley 100 de 1993, dispone que la afiliación al sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.
Así mismo, el articulo 3° de esta norma, especifica que serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria:

“Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.”

Por otra parte, el inciso 1º del articulo 4^a de la Ley 797 de 2003, modificatorio del articulo 17 de la Ley 100 de 1993, y la Circular Externa Conjunta No, 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, establecen que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen, pues estos de conformidad con la ley son afiliados obligatorios al Sistema.

De otro lado, y según los inciso 2° y 3° del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar al sistema General de Pensiones, cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.

Por lo que, y conforme a la Circular Externa Conjunta No. 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, la persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuaran realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión. De esta manera, si pese a tener satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente el trabajador decide no hacerlo, el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema, lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el empleador de terminar la relación laboral invocando como justa causa el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión.

La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando: en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el articulo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, con objeto de incrementar el monto de la pensión.
Cuando cese a tener cumplidos los requisitos para pensión, el trabajador no solicita el reconocimiento, éste continúa, siendo afiliado obligatorio al Sistema.
El trabajador sólo podría dejar de cotizar, una vez le sea notificada su Inclusión en la correspondiente nómina de pensionados.
De otro lado, el inciso 1º del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 33 de la Ley100 de 1993: señala;
“Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que si trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para lodos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 2003, declaró la exequibilidad del citado parágrafo 3°, adicionando un requisito a los señalados por el legislador en los siguientes términos, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.
En la misma providencia expresó que en desarrollo de lo dispuesto en el articulo 54 de la Constitución Política, el Estado debe hacer uso de diversos instrumentos económicos para dar pleno empleo al recurso humano, propiciando la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, señalando que “cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral (¿) crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos (¿)”,
“La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”. en este caso del empleado público o privado, retirado del servido asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores, impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes. …
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución da continuidad entre la terminación
de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.
La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P. art. 128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe casar la vinculación laborar.
Se observa entonces que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además, como lo señaló la Corte Constitucional, la inclusión en la nómina de pensionados,
Como puede observarse, no basta con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio para que el empleador retire con justa causa a un trabajador, sino que se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y se encuentre en la nómina de pensionados, para que se configure la Justa causa y se pueda dar por terminado el contrato sin tener que indemnizar al empleado.
De esta manera, y conforme a la Circular Externa Conjunta No. 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, y a lo establecido por la Sentencia C- 1037 de 2003 de la Corte Constitucional, el empleador sólo puede desvincular al trabajador o al servidor público, una vez sea notificada la inclusión del trabajador en la correspondiente nómina de pensionados.
Si el trabajador o el servidor público no solicita el reconocimiento de la pensión dentro de los treinta (30) días siguientes al cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, el empleador puede solicitarla a nombre de este, según lo definido por el inciso 2° del parágrafo 3° del articulo 9° de la Ley 797 de 2003 y la Circular Externa Conjunta No. 00001 del 7 de Enero de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, No obstante, y de acuerdo con la Circular en comento, cuando pese a tener cumplidos los requisitos para pensión, ni el empleado público ni su empleador solicitan el reconocimiento,, el servidor puede continuar vinculado hasta llegar a la edad de retiro forzoso. evento en el cual continua siendo afiliado obligatorio al Sistema.
Una vez el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente o reciba la indemnización sustitutiva, cesa la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, en razón a que los pensionados por jubilación, vejez o invalidez y quienes hayan recibido la correspondiente indemnización sustitutiva, están excluidos del sistema, según la Circular Externa en cuestión.
Respecto al caso planteado, si pese a que la persona tiene satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente decide no hacerlo, con el objeto de incrementar el monto de la pensión, el empleador estará obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema; no obstante, si el servidor público no solicita el reconocimiento de la pensión dentro de los treinta (30) días siguientes al cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, el empleador puede solicitarla a nombre de este, y podrá desvincular al servidor público, una vez sea notificada la inclusión de este en la correspondiente nómina de pensionados.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo.
Cordialmente,
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo

Complemente consultando los siguientes documentos:

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