Inicio » Opiniones y discusiones. » (27 / 01 / 2012 )

Aportes destacados de nuestros usuarios en el tema laboral – 2

Aquí vamos  nuevamente con una colección de aportes de nuestros usuarios en el tema laboral. En esta oportunidad hemos seleccionado los aportes que ha realizado  Alonso Riobó Rubio sobre diferentes temas tratados recientemente en Gerencie.com, aportes de gran interés que merecen espacio exclusivo:

1. En caso de mora en el pago de los salarios y las prestaciones sociales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, no es al trabajador a quien le corresponde probar que el empleador obró de mala fé, sino que es éste quien debe acreditar que su obrar omisivo estuvo asistido de buena fe. O sea, que la carga de la prueba la tiene el empleador.

Este es uno de los poquísimos casos en que la ley presume la mala fe, pues generalmente ocurre lo contrario, que se presume la buena fe y quien alegue la mala fe deba probarla.

En ese orden de ideas, basta con que se presente la mora para que se asuma que el empleador actuó de mala fe, pero eso no conduce fatalmente a la imposición de la indemnización moratoria pues la misma ley (por tratarse de una presunción legal) le da la posibilidad al empleador de desvirtuar esa mala fe demostrando que dicha mora obedeció a motivos suficientemente válidos y aceptables. Pero si no logra convencer al juez en tal sentido, la condena al pago de la indemnización es inevitable. Como ya lo anoté en otro comentario, la presunción no se desvirtúa aduciendo simples pretextos sino probando los hechos que impidieron el cumplimiento de ese deber. Conviene anotar que la falta de dinero no es motivo suficiente para liberarse de esa condena, a menos que la empresa haya entrado formalmente en proceso de liquidación.

2. Algunos empleadores acostumbran liquidar anualmente al trabajador por considerar que eso los beneficia (a los empleadores). La verdad, yo no veo mayor ventaja en ello. La costumbre consiste en que preavisan al asalariado anunciándole que el contrato que se va a vencer no va a ser prorrogado. (técnicamente que lo que se vence es el plazo pactado no el contrato). Legada la fecha prevista liquidan al trabajador e inmediatamente celebran otro contrato del mismo tenor, otros dejan pasar unos días antes de celebrar el nuevo contrato, y así sucesivamente.

Sobre ese comportamiento patronal la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia es la siguiente:

Si el nuevo contrato es para desempeñar el mismo cargo y funciones que venía ejecutando el trabajador, se asume que ha habido un solo contrato de trabajo, sea que haya habido pausa entre uno y otro contrato, o que se hayan sucedido inmediatamente. Desde lugo que debe tratarse de una pausa breve, de pocos días. Al tenerse que ha habido un sólo contrato la consecuencia que se deriva de ello es que las liquidaciones que se han hecho se toman como abonos a la definitiva.

Pero si se trata de desempeñar cargos y funciones diferentes, sí es aceptable ese procedimiento.

He utilizado la expresión “el mismo cargo y funciones” porque bien puede ocurrir que el empleador en el nuevo contrato le cambie el nombre al cargo pero las funciones sigan siendo las mismas, caso en el cual el empleador se ubica en la primera hipótesis.

3. De conformidad con la ley el empleador tiene la facultad de cambiar o modificar las condiciones del trabajo, es lo que se llama el ius variandi, sin embargo esa atribución no es absoluta, pues está de por medio el respeto y la consideración que le debe el empleador a su trabajador. Así por ejemplo el empleador no podría disponer que su secretaria pasara a desempeñar las labores de aseo de la empresa, o que el jefe de personal asumiera las tareas de mensajería, etc.

Si bien es cierto el contrato de trabajo se ha convertido en un contrato de adhesión en el que es el empleador quien pone las condiciones y el trabajador se somete a ellas, de todas maneras la justicia se encarga de poner las cosas en su orden y sanciona al empleador que abusa de su derecho.

Frente a su caso particular, considero que la empresa está abusando y usted no está obligada a aceptar los cambios que ella le está imponiendo.

4. El retiro laboral por jubilación es un episodio de por sí traumático para las personas; dejar la empresa para pensionarnos es dejar ese “segundo hogar” que nos albergó durante muchos años, es dejar los compañeros, los amigos, los recuerdos, y muchos sueños, unos cumplidos y otros rotos, pero sueños todos. Es como dejar el colegio al final del bachillerato; la diferencia es que el día que dejamos el colegio era primera, íbamos en pos de nuestro destino, la juventud nos hacía sentir fuertes, audaces y hasta bellos. Ahora todo es distinto, el tiempo no sólo arrugó nuestra piel sino también nuestros ímpetus, el hogar nos recupera pero nosotros no recuperamos el hogar porque los hijos ya crecieron y se fueron, todo ese tiempo estuvimos corriendo para ganarle tiempo al tiempo… y ahora ya no sabemos qué hacer con el tiempo. La nostalgia que suele llegar de noche, especialmente en noches de insomnio, nos trae frecuentemente recuerdos felices de nuestro trabajo, de nuestra permanencia en la empresa, de los compañeros, de las responsabilidades que se nos asignaron y de los éxitos que cosechamos, … y también de nuestros errores.

Quienes, como en mi caso, le entregamos nuestra juventud a una empresa agradecida, sentimos que valió la pena hacerlo… y si hubiese una segunda oportunidad volveríamos a hacerlo. Para nosotros, mirar hacia atrás es una experiencia grata que nos llena de alegría.

Lástima que su amiga no vaya a poder sentir ni decir lo mismo. En su alma muy seguramente quedarán trazados para siempre esos reproches injustos, esos acosos odiosos, esa falta de solidaridad, esa falta de calidez, y sobre todo: esa falta de gratitud.

Bueno, y después de estas reflexiones, aquí están mis recomendaciones:

De acuerdo con la ley, el fondo de pensiones dispone de un plazo de 4 meses para reconocerle la pensión al afiliado que habiendo cumplido los requisitos de edad y volumen de semanas cotizadas al sistema solicita dicho beneficio.

En ese orden de ideas y habida cuenta que su amiga radicó su solicitud hace 8 meses, el fondo está en mora de reconocerle la pensión, situación que le da derecho a formular una acción de tutela para que se le ampare su derecho de petición y en tal virtud se resuelva de fondo su solicitud de pensión. Le garantizo que la justicia le ampara su derecho, y si pese a ello el fondo no se la concede, debe promover un incidente de desacato.

5. La incapacidad médica no suspende el contrato de trabajo, o sea, que durante ese tiempo el trabajador deja de laborar pero recibe el salario (técnicamente eso no se llama salario sino prestación económica por incapacidad médica). Si la incapacidad es originada en accidente de trabajo, la paga la ARP, cualquiera que sea su duración. Si es de origen común, los tres primeros días los asume el empleador y los restantes la EPS.

Al momento de liquidarle la prestaciones sociales al trabajador la empresa debe hacerlo como si aquél no hubiese estado incapacitado y por lo tato deberá tener en cuenta todo el tiempo que duró el contrato y el salario devengado por el trabajador en ese tiempo que liquida.

En consecuencia, el trabajador no tiene derecho a solicitar que en la base de liquidación se incluyan los salarios de ese tiempo y los dineros que recibió por la incapacidad.

Alonso Riobó Rubio es abogado especialista en derecho laboral, y como sus aportes pueden dar fe, es un experto en el tema.

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7 Opiniones en “Aportes destacados de nuestros usuarios en el tema laboral – 2”
  1. Ana dice:

    Buen dia,

    Quisiera porder recibir ayuda de ustedes.

    Mi caso es el siguiente:
    Comence a laborar en una empresa el 16 de abril del año 2009, en la primera quincena de junio del mismo año se comenzaron a atrasar en el pago de la nómina, hasta la fecha me deben 8 quincenas, el último mes he desarrollado una serie de problemas de salud debido al estres que me genera esta situación, cada semana me enfermo de algo diferente, es muy agotador, tanto fisica como mentalmente, no he renunciado porque me da miedo que al irme no me paguen lo que me deben, y hace quince dias me solicitaron un informe de mi gestión en la compañía, yo he ido dilatando la entrega porque no dicen nada del pago, ¿SI YO DECIDO NO DAR INFORMACIÓN DE MI GESTIÓN HASTA QUE ME PAGUEN PUEDE SER MALO?, bueno esto es lo mas reciente, pero cuando ingrese a la compañía, no me hicieron firmar ningun contrato, me dijeron que era un contrato verbal, y que mi salario era de 2.000.000 mensuales, y no me dijeron nada mas, despues me di cuenta que me contrataron por medio de una cooperativa de trabajo asociado, entonces fui a preguntarle a la persona encargada de las vinculaciones como era el pago de la seguiridad social, y me respondio que como mi salario era integral, no tenia cesantias, ni primas, y ahora después de haber cumplido un año en la empresa estuve averiguando como era el proceso para pedir vacaciones, porque la situación es literalmente angustiante y agotadora, necesitaba mi tiempo, me di cuenta que no tenia vacaciones y que si queria un tiempo tenia que pedir una licencia no remunerada, y que los 15 dias que normalmente se piden son dias calendario y no habiles. no dicen nada del pago de la nomina, y si me exigen trabajo, mi rendimiento laboral ha bajado sustancialmente, no me dan ganas de hacer nada, y ademas las herramientas de trabajo que necesito no me las facilitan, osea estoy bloqueada por todos los lados, me tome mis vacaciones por derecho propio y me hicieron un llamado energico de atencion por escrito, por haber faltado esos dias, en este momento estoy incapacitada y me llaman a decirme que necesitan la información para un negocio.

    ¿QUE DEBO HACER?, ¿QUE ME SUGIERE?

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      Si las conversaciones que dieron lugar a su ingreso se surtieron entre usted y funcionarios de la empresa, usted es empleda de ésta y la cooperativa que menciona no tiene nada que ver en el asunto, máxime que usted no ha firmado contrato alguno ni afiliación a la cooperativa. Como no suscribió contrato de trabajo escrito se entiende que se trata de una vinculación laboral a término indefinido. Si su salario es $ 2.000.000 mensuales no puede hablarse de salario integral, pues el salario integral no puede ser inferior a $ 6.695.000.oo

      Como la empresa le adeuda 8 quincenas, eso significa que ésta ha incurrido en causal de autodespido. O sea, que usted puede dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa imputable a la empleadora, lo que le daría derecho a reclamar la indemnización por despido indirecto.

      Yo le sugiero que no pierda más el tiempo y que dé por terminado el contrato de trabajo, para ello hágalo por escrito explicando que lo hace por el incumplimiento sistemático de la empresa de sus obligaciones legales, como es el de no pagarle oportunamente el salario, a tal extremo que actualmente le adeuda el salario de 8 quincenas, que no la tiene afiliada a la seguridad social, que no le consignó en un fondo las cesantías del 2009, etc. Al presentar la carta haga que la empresa le ponga la constancia de recibido a una copia de la misma, la necesitará para la demanda. Y asesórese de un abogado, ojala especializado en derecho laboral.

      Cordial saludo,

  2. hola dice:

    quiero saber si puedo entregar como dotacion a mis empleados, dinero y de ser asi hasta cuanto debo dar.

  3. Miguel Angel Rojas dice:

    Buenos dias señores; Leyendo el articulo donde se comenta por parte del abogado Alonso Riobó Rubio, donde dice que el trabajador tiene derecho a la liquidacion de todas sus prestaciones sociales en tiempo de incapacidad, y en el parrafo siguiente se afirma que el trabajador no debe pedir que se incluya en la base de liquidación lo pagado en tiempo de incapaicdad. La verdad que veo una contradición que me gustaria que me aclararan y si se puede citar el al articulo del CST, agradeciendo mucho su atención. Anexo copia del texto xomo aparece publicado:
    "Al momento de liquidarle la prestaciones sociales al trabajador la empresa debe hacerlo como si aquél no hubiese estado incapacitado y por lo tato deberá tener en cuenta todo el tiempo que duró el contrato y el salario devengado por el trabajador en ese tiempo que liquida.

    En consecuencia, el trabajador no tiene derecho a solicitar que en la base de liquidación se incluyan los salarios de ese tiempo y los dineros que recibió por la incapacidad."

    • David dice:

      porq habria de que aclarar ya que en la ley lo acredita de esta manera y pos gracias al presidente que tenemos fue quien impuso eso ademas eso lo contempla el estatuto

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      Señor Rojas, la contradicción que usted advierte, es aparente. La confusión obedece a que aquí se publicó únicamente mi respuesta, la cual, desconectada de la pregunta que se respondía, puede dar lugar a la inquietud que usted subraya. Veamos:

      Un participante del foro preguntaba que si al momento de la liquidación de las prestaciones sociales el empleador debía integrar la base de liquidación tomando en cuenta el salario mensual del trabajador y lo pagado por la EPS o la ARP por incapacidad médica, o sea, ambos conceptos. Es decir, que si el salario del trabajador era $ 1.000.000.oo y se le habían reconocido $ 400.000 por incapacidad médica, el salario base de liquidción era $ 1.400.000.oo

      Mi respuesta fue que el trabajador tiene derecho a que se le haga la liquidación con el salario completo, es decir como si no hubiese estado incapacitado, pero no a que se le incluya también lo recibido por incapacidad. Por eso concluí:

      En consecuencia "el trabajador no tiene derecho a solicitar que en la base de liquidación se incluyan los salarios de ese tiempo y los dineros que recibió por incapacidad." Tal vez falto la palabra "además"

      De todas maneras mil gracias por ocuparse del asunto.

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