Apuntes sobre Residencia fiscal

La residencia fiscal modificada con la ley 1607 consagrada en su artículo segundo:

“Artículo 2°. Modifíquese el artículo 10 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Artículo 10. Residencia para efectos tributarios. Se consideran re­sidentes en Colombia para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:

Permanecer continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo días de entrada y salida del país, durante un período cualquiera de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos, en el entendido que, cuando la permanencia continua o discontinua en el país recaiga sobre más de un año o período gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o período gravable.

Encontrarse, por su relación con el servicio exterior del Estado colombiano o con personas que se encuentran en el servicio exterior del Estado colombiano, y en virtud de las convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares, exentos de tributación en el país en el que se encuentran en misión respecto de toda o parte de sus rentas y ganancias ocasionales durante el respectivo año o período gravable.

Ser nacionales y que durante el respectivo año o período gravable:

Su cónyuge o compañero permanente no separado legalmente o los hijos dependientes menores de edad, tengan residencia fiscal en el país; o,

El cincuenta por ciento (50%) o más de sus ingresos sean de fuente nacional; o,

El cincuenta por ciento (50%) o más de sus bienes sean adminis­trados en el país; o,

El cincuenta por ciento (50%) o más de sus activos se entiendan poseídos en el país; o.

Habiendo sido requeridos por la Administración Tributaria para ello, no acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios; o,

Tengan residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Go­bierno Nacional como paraíso fiscal.

Parágrafo. Las personas naturales nacionales que, de acuerdo con las disposiciones de este artículo acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios, deberán hacerlo ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante certificado de residencia fiscal o documento que haga sus veces, expedido por el país o jurisdicción del cual se hayan convertido en residentes.”

En primera medida el objetivo de la norma era colocar a Colombia en términos internacionales de residencia como lo recomienda la OCDE. Sin embargo se dejó un cierto vacío procesal en términos del cómputo de la residencia que lleva a generar este tipo de discusiones.

En el ordenamiento tributario existen normas sustantivas y procedimentales, la sustantivas hacen referencia a los elementos del tributo: sujetos, hecho generador, base gravable y  tarifas, mientras que las normas procedimentales hacen referencia en cómo es la relación o como se regulan las actuaciones entre la autoridad tributaria y los contribuyentes.

El impuesto de renta según lo contempla el artículo 1 de decreto 187 de 1975 ( el cual se encuentra vigente) estipula taxativamente que el impuesto de renta es un impuesto de periodo, es decir que en términos generales comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre.

Ahora bien la antigua norma contemplaba que la residencia era en términos de 6 meses de forma continua o discontinua. Lo que llevo a en su momento interpretaciones de cómo se calculaban esos meses.

Una vez analizado los cambios y el contexto de la norma es claro que  la “nueva residencia fiscal” contemplada en la ley 1607 bajo una interpretación armónica ya no abarca los sujetos pasivos durante un año gravable sino durante un periodo de 365 días consecutivos, lo que deja entrever que el computo de la residencia fiscal comienza inclusive desde 2012, cualquier día de este año siempre que dentro de los siguientes 365 se completen los 183 de permanencia  y que adicionalmente al menos un día de estos sea del año 2013.

Para efecto de su renta ya no hay necesidad de que el extranjero resida 5 años de forma continua o discontinua así inmediatamente se considere residente tributa por renta mundial. Pues se elimino el inciso el artículo 9 de et.

Algunos argumentan una violación del principio de confianza legítima o derechos adquiridos, aduciendo que debe reiniciarse el cómputo del periodo de residencia. Al respecto la corte constitucional en la sentencia c 789 de 2002 dice:

“configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.” Aclarando posteriormente que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.”

En mi concepto, la norma no deja asomo de duda, pues los derechos adquiridos antes de la entrada en vigencia de la ley, es decir el 26 de diciembre de 2012 se mantienen. Las personas tienen que permanecer 6 meses o 180 días en el país, eso el estado lo garantiza en la ley, por lo tanto no se viola hasta esta fecha ningún derecho ni norma establecida. Sin embargo a partir del 1 de enero de 2013 la persona no tiene ningún derecho adquirido en términos de residencia fiscal, pues es una nueva ley y un nuevo periodo gravable, que es una situación jurídica distinta a la violación de los derechos adquiridos.

Los nuevos términos de computo son legales, y en caso de que una persona se sienta afectada por considerar vulnerado el artículo 58 de la constitución política, tiene todas las herramientas jurídicas para defender su posición, sin embargo a mi juicio esto es inviable, pues el hecho de que permanezca un día en el año 2013 y los restantes en el 2012 lo condicionan pues fue decisión del contribuyente permanecer ese día y pasar  a ser residente para este mismo periodo gravable.

La norma ahora elimina la permanencia de los 5 años para los extranjeros para efectos del tax credit o descuento tributario así como para efectos directos sobre la residencia, y ahora solo hace mención de personas naturales.  Es decir que  el extranjero que sea residente puede descontar del impuesto de renta lo  pagado en el exterior por impuesto así estos sean servicios de fuente extranjera teniendo en cuenta los límites del artículo 259 del estatuto tributario.

Por último para efectos de los tratados internacionales y específicamente sobre los convenios de doble imposición  es de vital importancia este tema de residencia. Pues para estos convenios es necesario que se defina a cuál de los dos estados pertenece como residente. Y con la disposición del artículo 2 de la ley 1607 ciertamente viola en cierta medida los acuerdos internacionales.

No obstante es claro que los convenios internacionales están por encima de las normas tributarias colombianas. Y en esa medida los convenios respetaran la residencia debidamente probada por el contribuyente y allí se debe dilucidar la situación.

Sin embargo en caso de tener  en cuenta que en caso de doble residencia esta situación se deberá dilucidar en el siguiente orden:

  • Tenga vivienda permanente a disposición
  • Relaciones personales y económicas más estrechas
  • Donde viva habitualmente
  • Del que sea nacional.

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