Así opera la prescripción del derecho al auxilio de las cesantías y de la sanción moratoria por su no consignación en un fondo

Básicamente existen dos sistemas o regímenes de liquidación del auxilio de cesantía, a saber: a) el régimen de liquidación tradicional, y b) el  régimen de liquidación anual y definitiva.

El sistema de liquidación tradicional está consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, y rige únicamente para aquellos trabajadores cuyos contratos de trabajo  se iniciaron antes de que entrara en vigencia la ley 50 de 1990, o sea, antes del 1º de enero de 1991, siempre y cuando  no se hayan acogido voluntariamente al régimen de liquidación anual y definitiva.

El sistema de liquidación anual y definitiva fue creado por la ley 50 de 1990, y se les aplica a los trabajadores vinculados a partir del 1º de enero de 1991, al igual que a aquellos que se trasladaron voluntariamente del sistema tradicional a éste de liquidación anual y definitiva.

Son varias las diferencias que se advierten entre estos dos sistemas de liquidación, las dos más importantes son las siguientes: la primera consiste en que mientras en el sistema tradicional el monto de las cesantías permanece en poder del empleador, en el de liquidación anual y definitiva dicho valor debe ser consignado anualmente por el empresario en un fondo escogido por el trabajador.  La segunda, que en el sistema tradicional opera la figura de  la retroactividad, consistente en que la liquidación de las cesantías se hace únicamente al finalizar el contrato de trabajo, salvo algunas excepciones de liquidación parcial anticipada, y se realiza con base en el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicios, cosa que no se da en el sistema de liquidación creado por la ley 50 de 1990, en el cual las cesantías se liquidan a 31 de diciembre de cada año, o sea con el salario del año,   y su producto se consigna en un fondo a más tardar el 14 de febrero del año siguiente.

Ahora bien, si el empleador no cumple la obligación que le impone la ley de consignarle anualmente las cesantías al trabajador en el fondo que éste haya escogido, deberá pagarle, a título de indemnización, el valor de un día de salario por cada día de retardo.

Esta indemnización al igual que ocurre con los demás conceptos laborales, salvo el derecho a la pensión, está expuesta al fenómeno de la prescripción, lo cual significa que si el trabajador no reclama su pago dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible la indemnización de cada anualidad, el derecho al pago se extingue. O sea, que cada 15 de febrero empieza a correr el plazo de los tres años de la respectiva anualidad. Así por ejemplo, si el empleador lleva varios años sin consignar las cesantías y el trabajador no le ha reclamado el pago correspondiente, aquellos derechos  que tengan más de tres años de causados quedan afectados por la prescripción y por tanto el empleador deja de estar obligado  a cancelarlos.

Para ilustrar mejor la situación supongamos que desde el 14 de febrero de 2009 el empleador dejó de consignar en el fondo las cesantías del trabajador y que el contrato terminó el 30 de septiembre de 2014. Asumamos también que el salario del trabajador fue siempre el mínimo legal. O sea que el empleador  le adeuda al trabajador  las cesantías de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, y las proporcionales de 2014, y la sanción moratoria  ocasionada por la no consignación de las cesantías de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

En este caso la indemnización por la no consignación de las cesantías empezaría a causarse el 15 de febrero de 2010, fecha en que debieron consignarse las cesantías de 2009, y va hasta el 30 de septiembre de 2014, fecha en que termina el contrato de trabajo, o sea 1666 días, discriminados así:

  1. a) 360 días que van del 15 de febrero de 2010 al 14 de febrero de 2011, con el salario del año 2009: $ 5.962.799 ($ 496.900 /30 X 360)
  1. b) 360 días que van del 15 de febrero de 2011 al 14 de febrero de 2012, con el salario de 2010: $ 6.179.999 ($ 515.000 /30 X 360)
  1. c) 360 días que van del 15 de febrero de 2012 al 14 de febrero de 2013, con el salario de 2011:$ 6.427.1999 ($ 535.600 /30 X 360)
  1. d) 360 días que van del 15 de febrero de 2013 al 14 de febrero de 2014, con el salario de 2012: $ 6.800.400 ($ 566.700 / 30 X 360)
  1. e) 226 días que van del 15 de febrero al 30 de septiembre de 2014, con el salario de 2013: $ 4.440.900 ($ 589.500 /30 X 226)

Así las cosas, por efectos de la prescripción el empleador sólo estaría obligado a pagarle al trabajador la indemnización moratoria de los últimos tres años, es decir la correspondiente al lapso comprendido entre el 1º de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2014. La perteneciente  al tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 ya estaría prescrita.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción del auxilio de cesantía es necesario dejar en claro que, tanto en el sistema de liquidación tradicional como en el de liquidación anual y definitiva, dicho fenómeno opera al cabo de los tres años de haberse hecho exigible su pago, o sea que los tres años de la prescripción empiezan a contarse a partir del día en que terminó el contrato de trabajo, según lo tienen adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Ver sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación No. 34.393)

Tal vez no sobre anotar que inicialmente la posición de la misma Sala era la de que en el sistema de liquidación anual y definitiva el pago del auxilio de cesantía se hacía exigible el 15 de febrero de cada año,  y por lo mismo a partir de ese momento empezaba a correr individualmente la prescripción.

En conclusión, mientras la prescripción del auxilio de cesantía opera al cabo de los tres años de haberse terminado el contrato de trabajo, la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías opera al cabo de los tres años de haberse causado el derecho al pago de la indemnización de cada anualidad.

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2 Opiniones
  1. Blanca Stella N. de Castiblanco dice:

    Gracias por la informacion es muy importante porque si la persona interesada se actualiza .

  2. candida cortina dice:

    Quisiera saber yo estoy calificado con el túnel del carpo me retire de la empresa me mandaron hacer el dictamen medico de retiro fui y no estaba el medico, cuando fui a la psicologa de la empresa me dijo que no era obligacion y deje eso asi, tengo un año y 4 meses de retirada, ahora me dicen que tenia que hacerme el dictamen y la empresa me daba una inmdenizacion es esto cierto y si es asi todavia tengo tiempo de hacerlo. gracias por su respuesta.

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