Si no existe certeza de la limitación o discapacidad del trabajador, no se requiere autorización del inspector de trabajo para despedirlo: C.S. de J.

El artículo 26 de la ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del decreto nacional 019 de 2012,  dispone lo siguiente:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

Pues bien, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que el trabajador pueda gozar de la protección especial que establece la norma transcrita, no es suficiente que el asalariado esté o haya estado incapacitado, ni que la EPS haya solicitado su reubicación dentro de la empresa, pues la garantía en comento solo es de forzoso obedecimiento cuando existe certeza sobre la limitación o discapacidad del trabajador en el porcentaje que establece la ley. Y dicha certeza se obtiene cuando se acredita que el trabajador sufre una limitación física, psíquica o sensorial que implica una pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje  igual o superior al 15%.

En sentencia del 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, dejó en claro la Corte Suprema de Justicia que para que  un trabajador acceda a la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere:

 

(i) Que se encuentre en una de las siguientes hipótesis:

a) Con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%,

b) “Severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o

c) “Profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) Que el empleador conozca de dicho estado de salud; y

(iii) Que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.

Por otra parte y ya en lo que se refiere al dictamen expedido por las Juntas de Calificación de Invalidez (JCI), la Corte en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, precisó que esta clase de dictamen pericial no tiene el carácter de prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne; y en sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, definió que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez “no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne”.

Y agregó:

“Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez.

(…)

Y concluyó que como los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez no son un medio probatorio solemne, al juez le está permitido apreciar libremente la prueba  de que disponga, acoger aquellos elementos  de convicción que le aporten mayor credibilidad o persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

Y más adelante concluyó:

De los criterios anteriores se extrae:

i) Tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; 

ii) Habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y 

iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

(Ver Sentencia SL10538-2016 del 29 de junio de 2016, Rad. 42451 – M. P. Dr. Fernando Castillo Cadena)

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Una opinión
  1. LUIS ALBERTO BERMUDEZ dice:

    Buenas tardes. mi caso se basa en un accidente de trabajo que tuve en donde fui atendido por la ARL, tuve incapacidad por 15 días y seguido 3 días mas, y se me diagnostica HERNIA DISCAL L5 S1 SIN COMPRESION y no requiere cirugía según profesional de la ARL, pero me dio restricciones laborales por 90 DÍAS y sugiere trabajos de oficina ya que como AUXILIAR DE EMPALMERÍA DE REDES TELEFÓNICAS no puedo seguir ejerciendo la labor que fue por la cual se me contrato, MAS NO HAY ORDEN DE TRATAMIENTO A LA HERNIA MAS QUE LA MEDICINA PARA EL DOLOR , dolor que tengo constante y molesto que aumenta o disminuye según actividad bien sea estar de pie o sentado, caminar o usar transporte, refiriéndome a lo necesariamente cotidiano. La pregunta es si tengo derechos que reclamar por mi estado de limitación laboral aun si el profesional NO ha determinado un grado especifico de perdida laboral ni aun claridad sobre la causa de la hernia ?
    Gracias.

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