Auxilio de transporte, primas extralegales y vacaciones frente a los portes parafiscales

En algunas personas surge la duda respecto a que si el auxilio de transporte, las primas extralegales y las vacaciones forman parte de la base para la liquidación de los aportes parafiscales.

Sobre el respecto, el consejo de estado, sección cuarta, se ha pronunciado fijando su posición sobre el tratamiento que se le ha de dar a estos conceptos tratándose de los aportes parafiscales:

“EXTRACTOS: «Debe entonces dilucidar la Sala, si el auxilio de transporte, primas extralegales y vacaciones, debe incluirse en la base para la liquidación de aportes parafiscales (posición del Sena), o si por el contrario, dichos conceptos no deben incluirse en ella, por no ser elementos constitutivos o integrantes del salario, a la luz de la ley laboral, a la cual se remite la Ley 21 de 1982 (posición de la actora).

1. Auxilio de transporte:

Conforme al artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que regula el régimen del subsidio familiar, la base de la liquidación de los aportes, con destino al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”, está constituida por la “nómina mensual de salarios” entendida ésta, como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación, y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Es decir, que la nómina mensual de salarios que sirve de base para liquidar los aportes parafiscales de conformidad con este ordenamiento legal, comprende todos los emolumentos que de conformidad con la ley laboral integran el salario.

Ahora bien, dentro del sistema previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se consideran elementos integrantes del salario todo lo que percibe el trabajador en forma ordinaria o extraordinaria que implique retribución de servicios, independientemente de la forma o denominación que se le dé, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio. Por su parte, la segunda disposición indica dos circunstancias para dilucidar qué pagos provenientes de la relación laboral, no integran el salario; la mera ocasionalidad o no habitualidad y la libertad del patrono y los que tienen por objeto facilitar la labor del trabajador como “los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes…”.

De acuerdo con las reglas anteriores, es claro que son elementos integrantes del salario, todo lo que recibe el trabajador que implique retribución de servicios, contrario sensu, no forman parte de él las sumas que recibe por mera liberalidad del patrono cuando son ocasionales, y las que tienen por finalidad facilitar el desempeño de sus funciones.

Dentro de esta preceptiva fue que el artículo 2º de la Ley 15 de 1959, disposición que creó el auxilio de transporte, consideró expresamente en su parágrafo, “el valor que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario y se pagará exclusivamente por los días trabajados”.

Pero, posteriormente, la Ley 1ª de 1963, en su artículo 7º modificó el anterior ordenamiento legal, en el sentido de considerar incorporado al salario “para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”, el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959, y decretos reglamentarios.

Sin embargo, la anterior previsión debe ser entendida de una manera restringida, vale decir, a las prestaciones sociales que directamente debe pagar el patrono, como quiera que la citada ley reguló as-pectos salariales, no perdiendo (sic) su alcance para abarcar la base para liquidar otra prestación social —el subsidio familiar—, señalada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

En consecuencia, asiste razón al apoderado de la actora, y por ello no será modificada la sentencia del Tribunal en este aspecto

2. Primas extralegales y vacaciones:

En cuanto al primer concepto, el apoderado de la actora, insiste en que las prestaciones que mejoran la cuantía de las previstas en la ley (mínimas), extralegales en cuanto a que la mejoran o complementan, siendo prestaciones sociales, a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario, y por ende no deben incluirse en la base para la liquidación del aporte.

Como el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, señala que “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral”, es, por tanto, necesario precisar los alcances del concepto de salario a términos del artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual señalaba:

“Art. 127.—Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”.

Por su parte el artículo 128 disponía:

“Art. 128.—No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificaciones, y gratificaciones ocasionales, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX”.

Como lo ha entendido la doctrina:

“… Se entiende como salario no sólo lo que se recibe en dinero, sino además lo que se recibe en especie, es decir, en alojamiento, en alimentación, vestuario, o sea, aquellas ventajas que se entregan al trabajador y que de no entregarse, serían remplazadas por una suma en dinero que pudiera equivaler más o menos al costo de esos elementos que recibe para un mejor estar.

A contrario sensu, no se entiende como salario, según el artículo 128, aquellas sumas que recibidas por el trabajador, obedecen a simple liberalidad del patrono, y carecen, además, de periodicidad, son ocasionales. Y tampoco lo son las que entrega, no para provecho del trabajador, sino para que éste desempeñe bien o mejor sus funciones. Entre las primeras se encuentran las primas, bonificaciones y gratificaciones, siempre que sean ocasionales; y entre las segundas se encuentran los gastos de representación, los instrumentos de trabajo o los medios de transporte.

Por lo que toca a las primeras, debe entenderse ocasionalidad lo que es opuesto a lo periódico, a lo continuo, casi podría decirse que es lo inhabitual o sorpresivo. Por eso la jurisprudencia ha dicho que cuando ciertas primas o bonificaciones se dan a los trabajadores de una empresa cada tres o seis meses durante varios años, han dejado de ser ocasionales y presentan cierta periodicidad o habitualidad que permiten entenderlas como parte de la remuneración”. (Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Conferencia de derecho del trabajo individual, por el Sr. Catedrático Dr. Guillermo González Charry, edición privada, 1962).
En consecuencia, no es de recibo la objeción del demandante respecto de las primas extralegales, concepto que como lo ha considerado la entidad demandada dada su naturaleza jurídica y lo dispuesto por la ley laboral, son elementos constitutivos de salario, y por lo mismo, deben incluirse en la base de liquidación de aportes parafiscales.

En cuanto a las vacaciones, tampoco le asiste razón al apoderado de la parte actora, pues si bien entiende la Sala, que no son salario, porque no se trata de retribución del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la causa del salario, que es el servicio, no por ello deben excluirse de la base de la liquidación de los aportes al Sena, por cuanto a términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. (Subraya de la Sala).
Como se observa son los descansos remunerados por ley —vacaciones, dominicales y festivos—, y los convencionales y contractuales, cuyo pago queda comprendido en el concepto de “nómina mensual de salarios” para efectos de liquidar los aportes al régimen de subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Escuelas industriales e institutos técnicos»”. [Sentencia 4246 de abril 30 de 1993]

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