Clausula penal en los contratos

Inicio » Derecho civil. » (22 / 12 / 2010 )

La clausula penal es una figura muy utilizada en la elaboración de contratos para de alguna forma, garantizar el cumplimiento del mismo.

En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una clausula penal que deberá cumplir quien incumpla el contrato o algunas condiciones allí pactadas, situación que se espera sirva como garante del cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

La clausula penal está contemplada por el artículo 1592 del código civil:

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

Sobre la clausula penal, objetivos y funciones, el Consejo de Estado, sala de consulta civil, el 25 de mayo de 2006 [radicación 1.748], se pronunció de la siguiente forma:

“Dada la inexistencia de la regulación por parte del Estatuto General de Contratación de la Administración sobre el tema de las multas, la cláusula penal pecuniaria y en general sobre cláusulas penales, se refiere la Sala a la ordenación de estas últimas en el derecho privado, pues considera que cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones bajo las primeras denominaciones, deben interpretarse bajo las reglas de las terceras, según se pasa a explicar.

Es necesario recordar que las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las que se conocen como cláusulas penales. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, se ha referido a ellas, y por ser explicativa de los temas que se analizan, se transcribe el siguiente párrafo, a saber:

"Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato." (Sentencia del 23 de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo, Expediente No. 4607).

Del párrafo transcrito, y en lo que tiene que ver con el concepto que se expondrá mas adelante, resalta la Sala los siguientes asertos que servirán de base al mismo:

- Ante todo, y a riesgo de ser superflua la advertencia, los términos sanción y pena, no son exclusivos del derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente hay que ser autoridad pública para poderlas exigir.

- Las cláusulas penales cumplen variadas funciones, como la de ser una tasación anticipada de los perjuicios, o la de servir como una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.

- La doctrina más autorizada, agrega que la cláusula penal también se emplea como garantía, la que "sólo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer efectiva la obligación principal sobre el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dicho garante”

- Por regla general, las cláusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciación anticipada de los perjuicios, y sólo mediante pacto expreso e inequívoco cumple las finalidades de servir de apremio o de garantía.

- El pacto de las cláusulas penales facilita la exigibilidad del pago de los perjuicios causados, así como de la sanción convencional a manera de apremio o de garantía, pues al tenor del articulo 1599 del Código Civil "habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio."

- Este brevísimo recuento le permite a la Sala llamar la atención sobre el hecho de que en el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantía y de valoración de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina citada que interpreta las reglas de los artículos 1592 al 1601 del Código Civil. Estas funciones las cumplían, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto ley 222 de 1983 sobre multas y cláusula penal pecuniaria.

- Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios.

- Lo usual es que los deudores cumplan con las obligaciones a las que se han comprometido, haciendo el respectivo pago a su acreedor, quien tiene derecho a exigirlo. Efectuado el pago se extingue la obligación y termina normalmente el contrato.

- Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene el derecho a exigirle que le satisfaga su crédito, en forma inmediata, o reconviniéndolo para constituirlo en mora, según el caso. Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de titulo ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.

- Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante.

- Del anterior aserto se desprende otra consecuencia que es conveniente reseñar: si la sanción pecuniaria estipulada en una cláusula penal es exigible aún por la vía ejecutiva, es obvio que también puede ser compensada por ministerio de la ley, tal como lo dispone el artículo 1715 del Código Civil.

- El profesor Hernando Morales Molina explica las anteriores afirmaciones en estos términos:

- 181. LA CLÁUSULA PENAL."...”

- "Esta norma (artículo 1594 del cc.) implica: a) Que antes de la mora del deudor puede el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación principal, si fuere exigible, pues opera la regla general de la exigibilidad para ejecutar; b) Que después de la mora, que es indispensable para cobrar perjuicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la obligación principal y la cláusula penal, sino una u otra, pues se cobraría dos veces la obligación, o sea en su objeto inicial y en su equivalente en dinero, salvo: 1. Que se trate de cláusula penal moratoria y no compensatoria; 2, Que se haya estipulado la compatibilidad entre la pena y la obligación principal, o sea que aquella sea mera garantía."

- "Este principio se halla implícitamente reiterado en los Arts. 493, 495 y 504 del C. de P. C. que autorizan en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, jurar los perjuicios nacidos del incumplimiento de la obligación, "si no figuran en el titulo ejecutivo", lo que a contrario significa que la orden de pago debe comprender los perjuicios compensatorios o inóratenos que obren en dicho título, o sea la cláusula penal pactada conforme al Art. 1592 del C.C,, que como dicen los autores de derecho civil, constituye el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución (perjuicios moratorios) de la obligación. Figuran también en el título ejecutivo los perjuicios, sea que así se denominen, o que se hable de multa, o que se trate de arras penales como adelante se verá,"

- "Luego, si el deudor ha sido constituido en mora de cumplir la obligación principal mediante requerimiento (art. 1595), lo cual se necesita aunque haya plazo vencido (art. 1608, num. 1, inc. Final), la cláusula penal compensatoria o moratoria debe ordenarse pagar en el auto ejecutivo, pero si se persigue la obligación principal basta su exigibilidad (salvo en las obligaciones de hacer que en todo caso requieren la mora) para que sea ejecutable, aunque sin el aditamento de la cláusula penal moratoria, en su caso."

- "Que la cláusula penal se presume compensatoria, excepto que las partes digan otra cosa, lo explica la Corte así; "Cuando por el convenio de las partes aparece que la pena tiende a reemplazar la ejecución de la prestación en forma principal y se debe en el momento de la inejecución, entonces quien esto estipula provee a conseguir una indemnización que lo habrá de compensar totalmente" (G. J, No 1933, pág. 123)."

- "182. A la cláusula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones que a la obligación principal, entre ellas la de contrato no cumplido. Más para librar ejecución se contempla exclusivamente la obligación que ella sustituye por equivalente, sin consideración a la que exista a favor del deudor en caso de contrato bilateral. El incumplimiento del acreedor ejecutante constituye excepción, tanto para la obligación principal según se dijo, como para efectos de mora del deudor, para poder cobrarle la cláusula penal.

- Trascribe la Sala in extenso la explicación del profesor Morales Molina, dada la autoridad intelectual del ya fallecido autor, como del hecho de englobar en unos pocos párrafos los puntos objeto del análisis que se hace

- Como en el actual Estatuto General de Contratación de la Administración no existe una regulación de las cláusulas penales o de las multas o similares y el artículo 13 del mismo expresamente remite la regulación de los contratos a los Códigos de Comercio y Civil, las entidades estatales pueden acordar las cláusulas penales reguladas por el derecho privado a las que se ha hecho mención en éste acápite. Enseguida se ocupa la Sala de analizar los efectos de estos pactos bajo el régimen del citado estatuto”.

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85 Opiniones
  1. LUIS FELIPE ARAGON FAJARDO dice:

    buenos días, mi caso es el siguiente: suscribí un contrato para tomar un curso de ingles con una compañía en Bogota, en el cual tenia derecho a tomarlo con 2 beneficiarios, de los cuales uno firmo como deudor solidario, empezamos a tomar el curso el cual no nos gusto mucho pero igual asistimos interrumpidamente durante mes y medio pero pagamos 3 meses cumplidamente, al final de los 3 meses enviamos un oficio al departamento de cobranzas expresando varias razones por las cuales no podíamos continuar con el curso y menos pagandolo,recibieron la carta con radicado y todo, 10 días después de culminado el cuarto mes me enviaron una carta de cobro jurídico algo agresiva diciendo que debía el tercero y cuarto mes y que iban a iniciar acciones jurídicas como reporte en centrales de riesgo y bloqueos bancarios. ellos aducen que no recibieron la carta que envié y que por eso me están haciendo cobro coactivo, al parecer en la empresa no le dieron tramite a la carta, consulte un abogado amigo y me dijo que hiciéramos un derecho de petición donde espusieramos varias razones entre ellas que no le dieron tramite a mi petición en tiempo y que dentro de las clausulas del contrato no habla de pagar una penalidad por incumplimiento envés de la totalidad del contrato. no quisiera extenderme mas agradezco su valioso aporte a mi caso. buen día.

  2. carlos dice:

    Hice un contrato con un diseñador por 2 millones para hacer un multimedia. EL contrato por medio de Orden de Producción y factura era para realizarlo en 15 días, pero a la fecha no ha terminado el Multimedia y lleva ya cerca de 90 dias. La idea es saber que monto debo descontarle por Incumplimiento. Hay alguna norma legal que deba aplicarle.
    Muchas gracias

    • xavier dice:

      hola soy estudiante de derecho lo que me comento mi profe en una clase es lo siguiente la clausula penal se puede exigir tanto parcialmente como en su totalidad el que no este el trabajo a tiempo no necesariamente implica que no este incumpliendo a lo que estas refiriendo en esta ocasión seria a que este incurrió en mora por el retraso pero si reclamaras clausula penal por el retraso seria como por en tu planteamiento seria que esta parcialmente cumplido pero no en su totalidad por lo que solo podrías exigir solo por la parte restante a lo que tendrias que recurrir a un juez para tasar lo que resta de la obligacion

  3. helbert andres cohecha dice:

    Buenos dias mi problema consiste en que realice un contrato por mano de obra para arreglos en mi casa en contrato se efectuo por 17.600.000 en lo cual a la fecha le he pagado 20.200.000 al maestro y me dejo el trabajo votado porque yo le dije que no le iva a pagar mas dinero , adicional a esto causo unos daños en la casa de un vencino en los cuales me toco cubrirlos ami , yo hice un contrato firmado por los dos sin autenticar hay en este he puesto los pagos que le he efectuado al maestro junto con la firma de ambos no se si me pueda aconsejar que debo hacer para ejecutar el contrato y hacer que en maestro primero culmine con la obra segundo repare los daños efectados a mi vecino.

  4. Luis Carlos Alvarez dice:

    Buenas tardes, hace 6 meses vendí un inmueble con promesa de compra venta, en el cual se estipulo el pago el cual era 30 millones de ante mano y 5 millones para pagar el dia 16 de diciembre de 2013, el problema es que la persona ya no quiere pagar el excedente. y quiere que le devolvamos el dinero. en la promesa de compraventa. des afortunadamente no se colocaron clausulas en el caso que el prominente comprador se negara a pagar el excedente. en este caso que se puede hacer. gracias de antemano

  5. Gustavo Quesada dice:

    Cordial saludo.

    Contrate a un señor de una compra venta de vehiculos para vender el mio (valor comercial 12 millones) y deje el vehiculo en consignacion, hace 20 días me dijo que la venta estaba lista y me pidio que le firmara traspaso, poder y contrato de compraventa en blanco, cometi el error de hacerlo. Luego de que no hubo consignacion de dinero ni venta realizada le pedi el vehiculo y los documentos a lo que el señor se nego, finalmente me lleve el vehiculo pero se nego a entregarme los papeles, ahora me dice que si hubo venta y que me va a conbrar el incumplimiento del contrato por valor de 3 millones, obviamente esta actuando de mala fe, no doy todos los detalles para no extenderme demasiado, quiero saber en el peor escenario cual es la tasa maxima de esa sancion por incumplimiento, escuche que el 10% del bien en negociacion. Agradezco una respuesta

  6. ahinoa dice:

    Tengo un problema hace un año renové por 3 más porque mi franquicia me negoció esto con el centro comercial(aunque firmé yo),pero ahora la franquicia no me renueva el contrato hasta la fecha que me hizo renovar con el centro comercial y me abandona,dejándome en incumplimiento de contrato con el centro ¿qué puedo hacer?

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