¿Cómo deben determinar los agentes de retención la categoría de las personas naturales?

Dispone el artículo 1 del decreto 1070 de 2013 (adicionado por el artículo 6 del decreto 3032 de 2013) que “las personas naturales residentes en el país deberán reportar anualmente a sus pagadores o agentes de retención la información necesaria para determinar la categoría tributaria a que pertenecen de acuerdo con lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, a más tardar el treinta y uno (31) de marzo del respectivo periodo gravable. La persona deberá manifestar expresamente:

  1. Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios de manera personal o del desarrollo de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal.
  2. Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o de la prestación de servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumas especializados, o de maquinaria o equipo especializado, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal.
  1. Si está obligada a presentar declaración de renta por el año gravable inmediatamente anterior.
  2. Si sus ingresos totales en el año gravable inmediatamente anterior superaron cuatro mil setenta y tres (4.073) UVT.  Tope modificado a 1.400 UVTs según concepto N° 19738 de marzo 25 de 2014 (Doctrina ratificada según concepto 055829 de septiembre 23 de 2014).
  3. Que en el año gravable inmediatamente anterior no desarrolló una de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario o que si la desarrolló no le generó más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos.
  4.  Que durante el año gravable inmediatamente anterior no prestó servicios técnicos que requirieran de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, cuyo costo represente más del veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos percibidos por concepto de tales servicios técnicos.

La categoría tributaria determinada con base en la información entregada surtirá efecto a partir del primer pago o abono en cuenta posterior a la fecha de entrega. Cuando se dé inicio a una relación laboral, o legal y reglamentaria, y/o de prestación de servicios después del 31 de marzo, la información de que trata este artículo deberá ser suministrada antes de que se efectúe el primer pago o abono en cuenta”.  (Resaltado por fuera del texto)

Del transcrito referente, resultaría claro que el agente de retención deberá sustentar la categorización de la persona natural (para efecto de la retención a detraer) a partir de la “manifestación expresa” allegada por ese mismo sujeto pasivo; y en ese orden, sería imperativo colegir – en consecuencia – que la existencia de dicha “manifestación expresa” está ligada a su propósito de ayudar al pagador o contratante a determinar la categoría de la persona natural beneficiaria del respectivo pago o abono en cuenta.

Es decir, carecería de sentido la “manifestación expresa” de la persona natural, si el agente retenedor, o ese beneficiario mismo, pudieran concluir la categorización del contribuyente a partir de herramientas jurídicas diferentes; y para el efecto, entonces, sería dable que el retenedor le informará al retenido la categoría por él concluida y la consecuente retención a practicar, o que la persona natural – simplemente – le notificara a su pagador (y según su parecer) la categoría a la cual considera pertenecer.

Se reitera, pues, que la aludida “manifestación expresa” si bien resulta ser relevante en la determinación de la categoría de la persona natural (y a fin de establecer la retención aplicable), también se convierte en un importante instrumento de control, y probatorio, del actuar de los agentes involucrados en los debidos pagos o abonos en cuenta.

En concordancia con lo antes expresado, bien cabría traer a colación la siguiente inquietud planteada a la DIAN,  y la respuesta dada por la Entidad a la misma:

“Solicita se le informe si la actividad de RSU (la desarrollada por una máquina RSU – grúa -), le es aplicable la retención en la fuente por servicios o por honorarios

Para atender el formulado interrogante, la Administración recurre a reiterada a doctrina sobre categorización y retención en la fuente aplicable a las personas naturales pertenecientes a la categoría empleados, y termina manifestando que:

“Así las cosas, con los elementos señalados es al contratista y al contratante, a quienes les corresponde establecer según el tipo, objetivo y la naturaleza del contrato suscrito, definir en qué condiciones debe retenerse al personal vinculado para realizar las respectiva (sic) labores, esto es que en primer lugar la empresa contratista debe revisar a qué categoría de empleado pertenecen sus trabajadores vinculados, conforme a la Ley 1607 de 2012 y sus decretos reglamentarios, tal como se expone en la primera parte, y en su defecto, determinar la calidad, característica y condiciones en que se opera el servicio de la RSU - grúa -, de acuerdo con los conceptos referidos de servicios, honorarios y comisiones”.

Llama la atención el pronunciamiento, de la Autoridad Tributaria, porque en ninguno de sus apartes hizo mención al artículo 1 del decreto 1070 de 2013 (“manifestación expresa”), y por el contrario recordó que “tenga en cuenta que con el fin de precisar las definiciones, condiciones y requisitos que permitan la clasificación de los contribuyentes en las categorías tributarias anteriormente mencionadas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3032 del 27 de diciembre de 2013”.

¿Será acaso, entonces, que cabría – y según la doctrina de la DIAN – la coexistencia de dos alternativas (una a la luz de la “manifestación expresa” y otra al amparo del decreto 3032 de 2013) de clasificación de las persona naturales para efecto de practicar la correspondiente retención en la fuente?  Y siendo así, ¿de quien sería la decisión en cuanto a la alternativa a optar? Cuál sería el sustento jurídico de la decisión optada?

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