Consecuencias para el contribuyente al que le emiten una cuenta de cobro cuando debieron emitirle una factura

Las personas que están obligadas a facturar deben expedir factura,  pero la persona o empresa que compran no pueden verificar que quien no le expide factura en efecto no está obligada a expedir factura, sobre todo si se trata de personas naturales, las que en ocasiones no están obligadas a facturar, por lo que es común que la Dian rechace costos y deducciones que corresponden a  proveedores que estaban obligados a facturar  y no lo hicieron, y en su lugar expidieron una simple cuenta de cobro. ¿Hasta qué punto ese rechazo puede ser procedente o por lo menos justo?

Dice el artículo 771-2 del estatuto tributario que para soportar costos y deducciones se requiere de facturas con el cumplimiento de ciertos requisitos, y se sobrentiende que la factura la emite quien tenga tal obligación, y por consiguiente todo pago realizado a esa entidad obligada a facturar debe estar soportado por la respectiva factura, pero surge un problema cuando quien está obligado a facturar no lo hace y el comprador desconoce esa realidad.

El contribuyente no cuenta con herramientas ni mecanismos infalibles que le permitan determinar si su proveedor está o no obligado a facturar. El único elemento que la ley pone a su alcance es el Rut, del que se le debe pedir una copia al proveedor, pero el contribuyente no tiene forma de controlar que ese Rut esté actualizado o que refleje la realidad económica y fiscal del proveedor, de manera que el proveedor puede mentir.

Este problema se presenta con proveedores que son personas naturales, puesto que cuando el proveedor es una persona jurídica, se asume  que en todo caso está obligada a expedir factura, pero no todos los contribuyentes pueden suponer tal cosa, puesto que hay muchas personas que no tienen la información ni la formación que les permita concluir tal cosa, así que no hay forma segura de saber si le están engañando o no, aunque la verdad sea dicha, va a ser muy difícil que una persona jurídica presente un Rut en el que no figure la obligación de facturar, a no ser que sea falsificado.

Frente a esa realidad la jurisprudencia emitida por la sección cuarta del Consejo  de estado ha sido enfática que no se le puede trasladar al contribuyente la obligación de fiscalizar a otro contribuyente.  No se le puede trasladar a un particular la facultad (obligación) de verificar si otro tercero está o no cumpliendo con la norma tributaria, por lo que se le puede trasladar las consecuencias negativas de una acción irregular que no ha sido suya.

En una de las muchas sentencias proferidas por el Consejo de estado que obran sobre este particular se puede leer:

El demandante tuvo la conciencia de que quien le prestaba la asesoría pertenecía al régimen simplificado y por ello le bastaba con el documento que soportaba el cobro por el servicio prestado. Ya la certeza de que el señor García estuviera en el régimen correspondiente a sus ingresos no debía obtenerla el contribuyente, pues sólo la podía tener el propio prestador y no un tercero, como el demandante. Tampoco es dable suponer que el contribuyente que adquiere un servicio o un bien inicie un negocio comercial presumiendo que quien le provee bienes o servicios ha incumplido una obligación tributaria. Entonces, no es razonable considerar que el contribuyente tuviera la obligación que se le adjudica en los actos acusados. De manera que, si existió omisión del contratista en inscribirse en el régimen común, anunciarse como tal y expedir factura con todos los requisitos legales, es una circunstancia que no puede trasladarse al contribuyente que actuó de buena fe y que, con la convicción de haber contratado los servicios de una persona del régimen simplificado del IVA, no exigió factura. Se trató entonces de una exigencia injustificada de la DIAN para la procedencia de la deducción. (Expediente 1074, marzo 4 de 2010)

Es evidente que un contribuyente no puede ni tiene las condiciones para verificar si su proveedor, persona natural, cumple con la normatividad tributaria, es una tarea que le corresponde a la Dian, y si ésta no puede hacerlo de forma eficiente, no se puede castigar a un inocente contribuyente por la omisión de un tercero, de manera que en este caso particular la Dian no debe rechazarle los costos y deducciones al contribuyente al que le expidieron una cuenta de cobro en lugar de una factura como era debido hacerlo, no obstante, bueno es revisar la doctrina de la Dian al respecto, que aunque no tiene fuerza vinculante para el contribuyente, si puede complicarle las cosas por lo menos en la vía gubernativa.

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