Consejo de Estado define cómo opera la exoneración de aportes parafiscales

Con la expedición de la ley 1607 de 2012, se creó un nuevo impuesto denominado, impuesto sobre la renta para la equidad CREE, de allí también surgió un bendijo fiscal, consistente en la exoneración de aportes una vez se instaurará el sistema de retenciones en la fuente a título de CREE.

Fue así, como en marzo, con el  denominado plan PIPE el gobierno nacional aceleró la  adopción de la medida, y expidió el decreto 862  de 2013 mediante el cual adoptaba el sistema de retención en la fuente a título de CREE y señaló como operaría la exoneración de aportes.

En el inciso 1° del artículo 8 del decreto 862 de 2013 se leía:

Artículo 8. EXONERACIÓN DE APORTES PARAFISCALES. A partir del 1 de mayo de 2013, fecha en la que de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del presente Decreto se implementará el sistema de retención en la fuente para efectos del recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Sin embargo, la ley 1607 de 2012 señala que la exoneración operaba para los trabajadores que individualmente devengaran “HASTA”, 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo que llevó a que se presentaran diferentes apreciaciones sobre el particular.

No obstante, el decreto fue objeto de demanda de nulidad simple ante el Consejo de Estado, quien mediante sentencia 20217 de 2014 con ponencia del Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, resolvió declarar nulo el inciso primero del artículo 8 del decreto 862 bajo los siguientes argumentos:

“5.2.- El proyecto original presentado por el Ministerio no contempló la exoneración del pago de los aportes parafiscales al SENA y al ICBF para las personas naturales empleadoras. Dicha exención fue introducida por la Cámara de Representantes en el primer y segundo debate, tal como dan cuenta los informes de ponencia publicados en las Gacetas del Congreso No. 829 y 913 de  012, respectivamente.

Primero, dicha exoneración fue introducida en el artículo 20, pero, luego, se trasladó al artículo 25, que fue adicionado al proyecto original con el fin de regular “más ampliamente la materia”.

5.3.- En ambas ponencias, la exoneración del pago de aportes parafiscales para personas naturales empleadoras se contempló respecto de los empleados que percibieran menos de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La norma en definitiva quedó, para “las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios” el referente de “hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes” y, para “las personas naturales empleadoras”, la expresión “menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

5.6.- Como se desprende de los antecedentes legislativos del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y del texto definitivo, la intención del legislador no fue establecer una regla única de exoneración de pago a los aportes parafiscales, sino una diferente para personas naturales –menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes- y otra para personas jurídicas y asimiladas –hasta diez salarios mínimos legales mensuales vigentes-.

5.7.- Agréguese que no es sólido el argumento expuesto por la Nación, referido a que el artículo 25 de la Ley 1607 establece un margen de gradualidad al usar la palabra “hasta”, ya que dicha expresión denota un límite que incluye el valor determinado, no susceptible de variación, esto es, un tope, tal como se infiere del contexto de la norma.

No es aplicable al caso la “proporcionalidad” propia del derecho sancionatorio, que sí permite al operador graduarlo pero para efectos de la dosimetría de la pena. Son, entonces, dos circunstancias distintas.

5.8.- Atendiendo las anteriores premisas, se concluye que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria al incluir indistintamente en el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, el término “menos de”, regulando 13 de la misma forma a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas como a las personas naturales empleadoras, con lo que se modifica el contenido, alcance y espíritu del artículo 25 de la Ley 1607.”

A pesar de ello, es preciso aclarar que el decreto 862 de 2013 fue derogado por el decreto 1828 de 2013 que sostiene en igual medida mantiene la exoneración de aportes sujeto a que devenguen “MENOS” de 10 SMMLV. Situación que fue advertida en el fallo pero frente a la cual no se pronunció el Consejo de Estado.

De allí que puedan desprenderse varias apreciaciones. Una tendiente a reconsiderar todo cuerpo normativo que señale que la expresión MENOS fue abolida por el consejo de Estado y en ese sentido aplicar la exoneración para aquellos trabajadores que devenguen “hasta” 10 SMMLV.  Y otra que sostiene que en tanto la sentencia proferida no se pronuncia de fondo sobre el decreto 1828 de 2013 este se presume legal y en tanto la exoneración de mantiene en términos de MENOS.

Ambas posturas tienen un fundamento claro, pero entendemos que las consideraciones del Consejo de Estado son precisas y en ese sentido las reglas para personas jurídicas y personas naturales son distintas. Para personas naturales operaría el termino  MENOS entre tanto que para las personas Jurídicas y asimiladas el termino HASTA.

MÁS SOBRE

Gerencie.com en su correo.

Suscríbase y nosotros colocaremos en su bandeja de entrada la mejor información que generamos diariamente.

Siéntase libre de opinar

En Gerencie.com está permitido opinar, criticar, discutir, controvertir, disentir, etc. Lo que no está permitido es insultar o escribir palabras ofensivas o soeces. Si lo hace, su comentario será rechazado por el sistema o será eliminado por el administrador. Por último, trate de no escribir en mayúscula sostenida, resulta muy difícil leerle.