Consejo de Estado niega suspensión provisional de conceptos que obligan a verificar aportes de transportadores independientes

El parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario estaba sujeto a reglamentación por parte del gobierno nacional. Fue solo con la expedición del decreto 1070 de 2013 que se entendió surtida la reglamentación y a partir de allí surgió una serie de discusiones alrededor o a la verificación de los independientes.

La primera discusión era si la verificación de aportes aplicaba a la totalidad de los trabajadores independientes o solo a aquellos sobre quienes tengan un contrato de prestación de servicios. A pesar de que el artículo 108 ET señala que aplica a todos los independientes el decreto reglamentario circunscribe la verificación solo a quienes presten servicios.

Ahora bien, la DIAN mediante oficio 060032 del 23 de septiembre de 2013, señaló que dicha verificación de aportes para que procediera la deducibilidad aplicaba cuando se tratara de un contratante independiente que preste un contrato de servicio de transporte de carga. Tesis que fue confirmada por la entidad el 14 de junio de 2014 mediante oficio 034321.

Básicamente la tesis de la DIAN es indicar que el servicio de transporte prestado por una persona natural independiente es un servicio personal, y el código de comercio señala que el contrato de transporte es una obligación de hacer.

Pues bien, ejerciendo el medio de control de nulidad de los citados conceptos se intentó desvirtuar la tesis señalando la diferencia sustancias entre la prestación de un servicio y un servicio personal. No obstante, el Consejo de Estado mediante Auto 22196 del 22 de junio de 2016 MP Jorge Octavio Ramírez argumentó:

“Como se expuso anteriormente, por disposición de los artículos 3 del Decreto 1070 de 2013 y 9 del Decreto 3032 de 2013, reglamentarios del artículo 108 del Estatuto Tributario, para que sea deducible en el impuesto sobre la renta los pagos realizados a las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria, esto es, a trabajadores independientes, es necesario que: i) se trate de una relación contractual, es decir, que el pago realizado a la persona natural se derive de un contrato de prestación de servicios, independientemente de su naturaleza -civil, comercial o regido por derecho público o normas especiales- y, ii) que el contratante verifique el pago que el contratista efectuó a la seguridad social en relación con los ingresos obtenidos del contrato.

Independientemente de las clasificaciones hechas por el legislador en materia de transporte que pone de presente el solicitante –comercial o civil, público o privado-, es importante tener en cuenta que para efectos fiscales el artículo 1º del Decreto 3032 de 2013, definió el concepto de “servicio personal” como “toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero, en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración” (negrilla fuera de texto).

En ese sentido, debe concluirse que indistintamente de la naturaleza que el legislador le otorgue al servicio de transporte de carga, si el servicio es prestado por una persona natural debe catalogarse, para efectos fiscales, como un servicio personal que se realiza por un trabajador independiente – concepto diferente al de contrato intuito personae-.

Así las cosas, cuando se celebra un contrato de transporte de carga con una persona natural, al tratarse de un servicio personal en los términos previstos en el artículo 1º del Decreto 3032 de 2013 y al no mediar una relación laboral o legal y reglamentaria, debe entenderse que se celebra con un “trabajador independiente” y, en esa medida, para que sea deducible en el impuesto sobre la renta los pagos realizados a aquel, debe verificarse el pago a la seguridad social en relación con los ingresos obtenidos del contrato.”

En fundamento a lo anterior, negó la suspensión provisional de los citados conceptos. Lo que implica que deba tenerse en cuenta que cuando se contrate el servicio de transporte con una persona natural, deba proceder a verificarse los aportes a la seguridad social so pena de no tener derecho a la deducción en el impuesto de renta y complementarios.

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Una opinión
  1. jasafro dice:

    cuando los contratos de transportes son tratados como ingresos recibidos para terceros, no habrá aplicación a la penalización por parte de la Dian a la no deducibilidad, puesto que no habrá gasto alguno, cuando se pague el flete al transportista el agente disminuye el ingreso recibido para tercero. (Para que la Dian ejerza precisión sobre este asunto, debe emitir una sanción independiente a los actos)

    Este asunto solo aplicara para los contratos de transportes que se presten de forma directa, es decir, sin intermediación.

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