Corte Constitucional declara exequible el artículo 181 de la ley 1607 de 2012

La reforma tributaria (ley 1607 de 2012) en su artículo 181 contempló:

Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.

Ahora bien, dicha norma fue demanda ante la Corte Constitucional mediante expediente D-100060 en donde el actor afirma que mantener gravada con el impuesto de industria y comercio la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía, vulnera la competencia de las  entidades territoriales de establecer los tributos, así como la autonomía para conceder exenciones dentro de su jurisdicción.

Adicionalmente el actor considera que gravar con ICA a la comercialización de energía en el lugar de “producción” se priva de obtener recursos a otras entidades territoriales donde simplemente se comercializa.

Sobre este aspecto, la Corte mediante sentencia C-587 de 2014 declaro exequible el artículo 181 de la reforma tributaria en el sentido de gravar con ICA la comercialización de energía eléctrica, al disponer:

En la medida en que el precepto legal acusado no consagra una exención, este Tribunal concluyó que tampoco desconoce el principio de equidad tributaria, más aún cuando lo que busca es hacer efectiva la prohibición de la doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de salvaguardar el citado principio constitucional y la progresividad del sistema tributario. Por lo demás, es evidente que no se presentó una violación del artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando un nuevo tributo que exija la determinación de sus elementos esenciales acorde con el principio de legalidad.

No obstante lo anterior, esta Corporación encontró necesario delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien una noción restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte, en aquellos casos en que una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como "productor" sino como un simple "comercializador", razón por la que su obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría al desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial gravada conforme a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP art. 287.3).

Por esta razón, en aras de proteger el citado principio de autonomía de las entidades territoriales, la Corte decidió declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica.

En este  caso la Corte se ajusta a su línea jurisprudencial, pues respeta las consideraciones expuestas en las sentencias C-387 de 1997 y C-194 de 1998 al encontrar la disposición acorde a la Constitución.

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