Criterio a seguir para establecer la habitualidad del trabajo en domingo

El tema de la remuneración del trabajo dominical fue materia de debate durante mucho tiempo, y llegó a su punto más álgido a raíz de un concepto del Ministerio de Trabajo en el que expresó,  equivocadamente, que dicho pago se debía hacer con el 175% del salario diario del trabajador, bajo el entendido que de ese porcentaje un 100% iba incluido en el sueldo del mes, y por lo tanto la suma adicional a pagar era  la correspondiente al 75%.

O sea, que si el trabajador laboraba un domingo las 8 horas de la jornada, y su salario mensual era $ 900.000, dicho trabajador debía recibir en el mes los 900.000 del sueldo  más $ 22.500 por concepto de recargo (el 75% de $ 30.000 que corresponde al salario diario)

Según la tesis del Ministerio, dentro de los 900.000 estaban incluidos los $ 30.000 del domingo, cantidad que sumada a los $ 22.500 que recibía en forma adicional, completaba $ 52.500 que correspondían al 175% del salario diario (30.000 x 175% = 52.500.

Al advertir el error en que había incurrido, el Ministerio  recogió su concepto  y dejó en claro que el trabajador que labora en día de descanso obligatorio (domingos y festivos) tiene derecho a que se le remunere ese trabajo con el 175%, independientemente de la remuneración del descanso que va incluida en el sueldo. O sea, que el trabajador, según el ejemplo propuesto, debía recibir en forma adicional $ 52.500 y no $ 22.500

En concreto, el Ministerio concluyó que el trabajo dominical y festivo se remunera según el número de horas laboradas, así:

Hora dominical o festiva  diurna:                   175%            (175%)

Hora dominical o festiva nocturna:               210%            (175% + 35%)

Hora extra dominical o festiva diurna          200%            (175% + 25%)

Hora extra dominical o festiva nocturna     250%            (175% + 75%)

Ahora bien, desde el momento en que el Ministerio “enmendó la plana” el debate perdió fuerza y el tema se volvió pacífico.

Sin embargo, en el vecindario del tema de la remuneración del trabajo dominical y festivo, subsiste una pequeña discusión sobre la forma como se debe  entender la habitualidad del trabajo dominical. Es decir, sobre la manera como se debe interpretar la expresión “mes calendario” contenida en el Parágrafo 2º del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice: 

PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario. (Texto original sin negrillas).

Para algunos, la expresión mes calendario  está referida al mes de servicios, y para otros, al mes del almanaque.

Un ejemplo nos ilustra mejor la situación:

Asumamos que en el mes de febrero de 2016 el trabajador laboró los domingos 21 y 28 y durante marzo los domingos 6 y 13.

Para quienes defienden la tesis de que la norma se refiere al mes de servicios, ese trabajador laboró en el mes 4 domingos, o sea que lo hizo en forma habitual,  y por tanto tendría derecho a que se le paguen los recargos correspondientes, y a que se le concedan 4 días de descanso compensatorio.

Pero para los que consideran que la norma se refiere a los meses del almanaque, dicho trabajador laboró en forma ocasional en ambos meses, y por esa razón no tendría derecho al pago de los recargos y al otorgamiento de los descansos compensatorios, sino a uno de los dos: los recargos o los descansos compensatorios.

El tema fue materia de consulta ante el Ministerio del Trabajo quien en concepto del 18 de mayo de 2016 (2016 1200000 – 95958) señaló:

“Con respecto a su inquietud, cabe manifestar que la expresión “mes calendario”, no es otra cosa que lo que acepción señala, es decir, el mes señalado en el calendario, v.gr. , abril, mayo, etc., porque el ejemplo planteado por Usted “20 de marzo – 19 de Abril”, es un interregno de tiempo constante de treinta (30) días calendario, diferencia realizada frente a los días considerados por ley hábiles, por ejemplo, para contabilizar términos legales, pues por ello se utiliza la expresión mes calendario, para señalar diferencia entre las acepciones.

El fundamento jurídico se encuentra en el Artículo 59 del Ley 4 de 1913, “Sobre régimen político y municipal”, norma que consagra como se deben entender los plazos y su contabilización, cuando a la letra dice:

“ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.”

Por tanto, para conceder el descanso compensatorio en la semana siguiente a la cual el Empleador pide que su trabajador labore en domingos, para lo cual debe establecer previamente si son dominicales habituales, es decir, si se labora en el mes tres o más dominicales, se debe tener en cuenta el número de dominicales laborados en el mes calendario y no en el interregno de un mes, pues tal como se observa en la norma transcrita ut supra, esa es la acepción correcta de la expresión por usted cuestionada.”

En conclusión, para establecer si el trabajador laboró en forma habitual u ocasional se deben contar los domingos trabajados durante el lapso comprendido entre el primero y el último día de cada mes del calendario (enero, febrero, marzo, etc., sin que sea posible completar un mes sumando partes de uno y otro.

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5 Opiniones
  1. Pedro Julio Castro dice:

    Tengo una duda. Para calcular la remuneración por el trabajo en festivos o domingos, se establecen los siguientes valores:
    1° Hora dominical o festiva diurna: 175% (175%) (Desde las 06:00 am hasta las 18:00 pm)
    2° Hora dominical o festiva nocturna: 210% (175% + 35%) (Desde las 18:00 pm hasta las 06:00 am)
    3° Hora extra dominical o festiva diurna 200% (175% + 25%)
    4° Hora extra dominical o festiva nocturna 250% (175% + 75%)
    Pero los item 3 y 4, se refieren a cuales horas? Pues de hecho que todas las horas que se laboren en festivo o domingo ya son extras, por estar fuera del margen de 48 horas semanales.
    Son acaso las que se laboran después de 8 horas festivas, ya sean diurnas o nocturnas?

    Gracias por su atencion.

    • JUAN RUA M. dice:

      Buenos días.
      Quiero hacer algunas precisiones con relación a lo expuesto por ti:
      1) Hora dominical o festiva diurna-Desde la 06:00 horas hasta las 22:00 horas
      2) Hora dominical o festiva nocturna-Desde las 22:00 horas hasta las 06:00 horas del día siguiente
      3) La hora extra dominical o festiva se contará a partir de la novena hora de labor en esos días. Por ejemplo: si un trabajador comenzó a laborar a partir de las 08:00 horas de un dominical o festivo, la hora extra se contará a partir de las 16:00 horas de ese día, y serán diurnas hasta las 22:00 horas y nocturnas a partir de allí y hasta las 24:00 horas de ese día, siempre y cuando el día siguiente no sea festivo, caso en el cual serán nocturnas hasta la 06:00 horas de ese día siguiente.
      Los porcentajes de cálculo por ti expuestos están todos correctos.
      Cordial saludo.

      • Alonso Riobó Rubio dice:

        Eso es correcto. La jornada diurna empieza a las 6.00 de la mañana y va hasta las 10.00 de la noche, y por tanto la jornada nocturna va de las 10:00 de la noche a las 6.00 de la mañana del día siguiente.

        La horas extras dominicales empiezan a correr a partir del momento en que finaliza la jornada ordinaria. De esa manera, si la jornada de trabajo en la empresa es de 8 horas, el domingo la jornada extra empieza a correr desde el primer minuto de la novena hora.

        Lo dicho para el domingo aplica para los festivos.

        Saludos,

    • cesar andres caceres dice:

      Buenos días.

      Todo lo expuesto por las personas que respondieron esta bien (horarios, porcentajes y demas).
      pero la explicación importante y que solicita el señor es que por ejemplo dado el caso que la persona no trabaje un día entre semana y que con el domingo cumpla sus 48 horas legales laborales a la semana, sera horario normal y no horas extras. Solo sera horas extras si sobrepaso las 48 horas de labor en la semana.
      Quiere decir que las horas extras serán laboradas cuando sobrepase las 48 horas legales laboradas en la semana y para laborarlas deberá presentar cualquiera de los siguientes casos:

      -Tener la resolución de autorización para laborar estas horas extras expedida por el ministerio de trabajo. o cumplir con los siguientes Artículos del CST.

      ARTICULO 163. EXCEPCIONES EN CASOS ESPECIALES. Modificado por el art. 2, Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente: El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del empleador y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave. El empleador debe anotar en un registro, ciñéndose a las indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artículo.

      ARTICULO 165. TRABAJO POR TURNOS. Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras.

      ARTICULO 166. TRABAJO SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD. Modificado por el art. 3, Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente: También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el artículo 161, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesiten ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana.

      • Alonso Riobó Rubio dice:

        Cesar Andrés, discúlpeme pero usted se equivoca cuando considera que si el trabajador labora un domingo 8 horas para completar las 48 de la semana, esas 8 horas dominicales son horario normal, y que sera horas extras si sobrepasa las 48 horas de labor en la semana. (...) y cuando agrega que las horas extras serán laboradas cuando sobrepase las 48 horas legales laboradas en la semana y para laborarlas deberá presentar cualquiera de los siguientes casos: (...).

        La jornada ordinaria de trabajo es la que se ejecuta durante los días hábiles de la semana y nada tiene que ver con el trabajo en domingos y festivos. Así, si en una semana el trabajador labora 40 horas y el domingo 8 horas, ese trabajador tiene derecho a que se le pague en forma adicional al sueldo el recargo dominical correspondiente a las 8 horas laboradas el domingo. O sea, que en ese caso el empleador no podría sumar los dos tiempos (40+8), tener por completada la jornada semanal y negarle al trabador el pago del las 8 horas dominicales.

        En conclusión, las horas extras dominicales y festivas comienzan a correr a partir del primer minuto de la novena hora laborada ese día, independientemente del numero de horas que haya laborado el trabajador durante la semana.

        Saludos,

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