De las actividades “comerciales” y de “mercadeo”; una diferencia impositiva más entre cajas de compensación familiar y fondos de empleados y asociaciones gremiales

De conformidad con el articulo 19-2 del E.T. (adicionado por el artículo1 de la ley 488 de 1998)  “son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las cajas de compensación familiar, los fondos de empleados y las asociaciones gremiales, con respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social.”

Conforme al artículo 19 del E.T. (modificado por el artículo 8 de la ley 863 de 2003) “los contribuyentes que se enumeran a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro:

(…)

  1. Los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales respecto de sus actividades industriales y de mercadeo.

(…)”

De manera natural, es de concluir que la primera diferencia entre las aludidas entidades, radica que mientras las cajas de compensación familiar y los fondos de empleados (grupo 1) son contribuyentes ordinarios del impuesto sobre la renta, las asociaciones gremiales (grupo 2) son contribuyentes del régimen tributario especial.

Sin querer ahondar en el tema del régimen especial, conviene recordar que éste consagra tratamientos preferentes – al sujeto pasivo en el inmerso – en torno a la determinación de la base gravable, tarifa, exención del excedente neto, renta presuntiva, comparación patrimonial y anticipo, entre otros.

Ahora, de la verificación de las actividades realizadas por esos grupos de entidades sin ánimo de lucro (ESAL), y que las hacen responsables de tributo, es de evidenciar una nueva diferencia de trato impositivo que – como se explicará – resulta ser favorable para el segundo grupo de esas ESAL.

Puntualizando, las cajas de compensación familiar y los fondos de empleados son contribuyentes del impuesto de renta por los ingresos obtenidos de la realización  de actividades – entre otras – “comerciales”, para cuyo efecto, el artículo 1 del decreto 433 de 1999 precisa que se entienden por éstas “Las actividades definidas como tales por el Código de Comercio”.

A su turno, para el caso de las asociaciones gremiales éstas serán contribuyentes del régimen especial en relación con los ingresos de la realización de actividades – entre otras – “de mercado”, entendiéndose por éstas “la adquisición habitual de bienes corporales muebles para enajenarlos a título oneroso.  Artículo 1 decreto 4400 de 2004.

Es de clarificar, además, que la remisión hecha por el decreto 433 de 1999, al código de comercio hace mención – esencialmente – al  artículo 20, el cual dispone  que son “mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

(…)

De ese contexto, y reiterando que el artículo 20 contiene una enunciación de actividades que se consideran actos mercantiles, habría de colegirse que la definición de las actividades de “mercadeo” – dada para las asociaciones gremiales – contendría un único acto “mercantil”; mientras que la definición de las actividades “comerciales” – aplicable a las cajas de compensación familiar y fondos de empleados – abarcan la totalidad de los actos “mercantiles” de que trata la referida disposición del código de comercio.

Es decir, desde el punto de vista del sometimiento de los mencionados grupos de ESAL (al impuesto de renta), y en relación con las ya citadas actividades, comportarían una mayor carga impositiva las cajas de compensación familiar y los fondos de empleados; ello toda vez, que mientras éstas son responsables del tributo por la totalidad de las actividades catalogadas como “actos mercantiles”, las asociaciones gremiales sólo son sujetas del gravamen por un solo acto mercantil.

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