Deducción por dependientes no aplica en caso de nasciturus

Recordemos que a partir de la ley 1607 de 2012, la deducción pos salud y medicina preparada se sustituyó por la deducción por dependientes. Ahora bien, el decreto 099 de 2013 en  el parágrafo 3 del artículo 2 define a los dependientes así:

Parágrafo 3°. Definición de dependientes: Para propósitos de este artículo tendrán la calidad de dependientes únicamente:

  1. Los hijos del contribuyente que tengan hasta 18 años de edad y dependan económicamente del contribuyente.
  2. Los hijos del contribuyente con edad entre 18 y 23 años, cuando el padre o madre contribuyente persona natural se encuentre financiando su educación en instituciones formales de educación superior certificadas por el ICFES o la autoridad oficial correspondiente; o en los programas técnicos de educación no formal debidamente acreditados por la autoridad competente.
  3. Los hijos del contribuyente mayores de 23 años que se encuentren en situación de dependencia originada en factores físicos o psicológicos que sean certificados por Medicina Legal.
  4. El cónyuge o compañero permanente del contribuyente que se encuentre en situación de dependencia sea por ausencia de ingresos o ingresos en el año menores a doscientos sesenta (260) UVT, certificada por contador público, o por dependencia originada en factores físicos o psicológicos que sean certificados por Medicina Legal, y
  5. Los padres y los hermanos del contribuyente que se encuentren en situación de dependencia, sea por ausencia de ingresos o ingresos en el año menores a doscientas sesenta (260) UVT, certificada por contador público, o por dependencia originada en factores físicos o psicológicos que sean certificados por Medicina Legal.

Parágrafo 4°. Para efectos de probar la existencia y dependencia económica de los dependientes a que se refiere este artículo, el contribuyente suministrará al agente retenedor un certificado, que se entiende expedido bajo la gravedad del juramento, en el que indique e identifique plenamente las personas dependientes a su cargo que dan lugar al tratamiento tributario a que se refiere este artículo.

La deducción de la base de retención en la fuente por concepto de dependientes, no podrá ser solicitado por más de un contribuyente en relación con un mismo dependiente.

La pregunta que surge entonces es ¿un nasciturus aplica como hijo para efectos de la  deducción por dependientes? La DIAN mediante el oficio 5470 de 2016 ha señalado lo siguiente:

“(…) En consecuencia, y a partir de las normas trascritas, por hijo para efectos tributarios se debe entender a los individuos de la especie humana con existencia legal, la cual es un presupuesto para ser sujetos de derechos y obligaciones.”

A su vez, partiendo de la sentencia de tutela  T-223 de 1998 señala que “los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre los nasciturus, se radican en cabeza desde su concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos, si y solo sí, acaece el nacimiento”. Para concluir señalando que la deducción por dependientes no aplica en el caso de nasciturus.

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