Definiciones previas a la determinación de la categoría tributaria

Antes de entrar de lleno al análisis de las categorías tributaria (empleados, trabajadores por cuenta propia y otros) es OBLIGATORIO hacer una parada para puntualizar algunas definiciones que trajo consigo el decreto 3032 de 2013 y que se hacían necesario estandarizar  para efectos de evitar confusión en los contribuyentes.

En el artículo 1 del decreto 3032 de 2013 se lee:

Servicio personal: Se considera servicio personal toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

Profesión liberal: Se entiende por profesión liberal, toda actividad personal en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere:

  1. Habilitación mediante título académico de estudios y grado de educación superior; o habilitación Estatal para las personas que sin título profesional fueron autorizadas para ejercer.
  2. Inscripción en el registro nacional que las autoridades estatales de vigilancia, control y disciplinarias lleven conforme con la ley que regula la profesión liberal de que se trate, cuando la misma esté oficialmente reglada.

Se entiende que una persona ejerce una profesión liberal cuando realiza labores propias de tal profesión, independientemente de si tiene las habilitaciones o registros establecidos en las normas vigentes.

 Servicio técnico: Se considera servicio técnico la actividad, labor o trabajo prestado directamente por una persona natural mediante contrato de prestación de servicios personales, para la utilización de conocimientos aplicados por medio del ejercicio de un arte, oficio o técnica, sin transferencia de dicho conocimiento. Los servicios prestados en ejercicio de una profesión liberal no se consideran servicios técnicos.

El primer comentario obligatorio es en relación con la definición de profesiones liberales, concepto que sobra decir, solo tiene efectos fiscales. No obstante, cuando uno ve una definición tan elaborada que comprende habilitaciones en inscripción en registro parecería que se trata simplemente de los profesionales, lo que tienen el título y tarjeta profesional. Sin embargo, la sorpresa radica en que en virtud del decreto es un profesional liberal cualquier que sin tener título ejerza la profesión, es decir que los técnicos o los empíricos o personas sin acreditación alguna, siempre que desarrolle actividades propia de un profesional serán equiparadas a un profesional.

Ahora bien, en el caso de los servicios técnicos deja claro que NO se consideran los servicios técnicos el ejercicio de profesionales liberales, y tiene un fundamento práctico, que analizaremos cuando analicemos el conjunto 3 de la categoría de empleados.

Nos corresponde analizar dos definiciones muy puntuales 1) insumos o materiales especializados y 2) maquinaria o equipo especializado.

En ambos casos  la ley señala como requisito que los mismos no sean “requeridos”, pero tal como lo señala el artículo 1 del decreto 3032 de 2013, se exige que estos sean es “adquiridos”, dos conceptos bien diferentes pues una cosas es usar y otra adquirirlo o tener la propiedad sobre los mismos.

Por último, son especializados en el sentido de que requiere un conocimiento particular, lo cual deja por fuera de plano a equipos de cómputo pues su uso es  generalizado y no requiere un conocimiento específico para su utilización.

Cuenta y riesgo propio

La definición de cuenta y riesgo propio es quizá la definición más importante al momento de terminar la categoría tributaria de las personas naturales. Sobre dicho concepto poco o nada dijo la ley. Precisamente porque la condición de cuenta y riesgo en la Ley no es propia (o propio) sino a cuenta del contratante o empleador.

El artículo 1 del decreto 3032 señala como cuenta y riesgo propio lo siguiente:

“Cuenta y riesgo propio:

  1. Una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

a). Asume las pérdidas monetarias que resulten de la prestación del servicio;

b). Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la prestación del servicio;

c). Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable, y

d). Incurre en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos el veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable.

  1. Una persona natural realiza actividades económicas por cuenta y riesgo propio, distintas a la prestación de servicios personales, si cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

a). Asume las pérdidas monetarias que resulten de la realización de la actividad;

b). Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la realización de la actividad, y

c). Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del periodo gravable.”

Respecto a esta definición, lo primero que debemos diferenciar  es que una cosa es cuenta y riesgo propio para servicios personales y otra distinta cuenta y riesgo propio para actividades económicas (ver resaltado). Pues en el caso de los servicios personales son cuatro (4) las condiciones que deben cumplirse y en el caso de las actividades económicas son tan solo tres (3).

Lo segundo, es que para efectos de determinar si se tiene o no cuenta y riesgo propio se  deben analizar la TOTALIDAD de las condiciones dependiendo de la clasificación de servicio personal o actividad económica.

Es decir, si presto un servicio personal para decir que presto el servicio por cuenta y riesgo propio debo analizar las cuatro condiciones y cumplirlas para efectivamente tener la certeza de que cumplo con este requisito. En caso de incumplir alguna de las condiciones de estas, la persona NO POSEE CUENTA Y RIESGO PROPIO.

Ahora bien, la condiciones que genera más discusión es la  C), donde señala que debo tener más de un pagador o contratante de forma simultánea al menos durante un mes del periodo gravable. La interpretación ingeniosa de algunos ha llevado a pensar que con un solo día de simultaneidad se cumple la condición.

No obstante, la condición señala expresamente que “al menos” durante un mes debe cumplirse, y ese mes sindica que debe ser en su TOTALIDAD es decir todo enero, o todo febrero, etc. La norma al no señalar expresamente que se entiende por mes, nos remite jurídicamente a la interpretación que brinda el código civil.

Un ejemplo claro: “si un prestador de servicios personales solo tiene un (1) cliente durante todo el año ¿tiene cuenta y riesgo propio? NO, pues no cumple con la condición c) de cuenta y riesgo propio de actividades económicas y en consecuencia no tiene cuenta y riesgo propio para efectos tributarios.

Por último, la definición de cuenta y riesgo propio NADA tiene que ver con aspectos comerciales, como algunos lo han entendido, en el caso del transportador no importa si el carro es propio o alquilado, la norma es taxativa en determinar las condiciones que se deben analizar al momento de definir cuenta y riesgo propio.

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