¿Existe un derecho tributario internacional?

Al momento de iniciar el estudio de algún tema, considero que se hace imperativo primero determinar el objeto a analizar, en el caso concreto se busca establecer en primer lugar si se puede predicar la existencia de un Derecho Tributario Internacional, como tradicionalmente se entiende, es decir, como un cuerpo de normas que acarrean consecuencias jurídicas de alguna índole. Y en caso de no ser así, establecer cuáles componentes son susceptibles de ser estudiados y determinar sus alcances.

En el caso de la “tributación internacional”, primero debe preguntarse si existe un conjunto de normas trasnacionales que regulen la totalidad de las situaciones fácticas de asignación tributaria de los diferentes estados. Es decir, si hay “leyes” supranacionales que le indiquen a un estado como y de qué forma puede un estado gravar ciertas actividades al interior de su territorio cuando un no residente realiza cualquier actividad, y si existen normas trasnacionales que determinan el tratamiento de los residentes cuando realizan actividades generadoras de renta en otro país.

A los dos cuestionamientos antes mencionados sus respuestas serían negativas, y es que, a diferencia de las disposiciones que tengan algunas entidades supranacionales, como por el ejemplo la Organización Mundial del Comercio, en donde lo que decidan los estados miembros y sea adoptado por ellos sería de obligatorio cumplimiento, no existe aún un cuerpo colegiado emisor de normas que vincule a los estados miembros en materia tributaria.

Entonces habría que preguntarse si existe algún tribunal especializado en materia impositiva (tributaria) internacional al cual puedan acudir los diferentes actores al interior de la relación sustancial tributaria, para asegurar el cumplimiento de los derechos bien sea en el rol de administración como de administrado. Y una vez más la respuesta es negativa.

¿Hace parte el derecho tributario internacional del soft law?

Cuando se hace referencia al soft law, se está hablando de un fenómeno jurídico el cual si bien carece de fuerza vinculante, es decir que pese a que no puede ser forzado un Estado a aplicarlo, tiene una validez aceptada por parte de los Estados como mecanismo de interpretación, o incluso como una fuente del derecho.

Ahora, a la pregunta de si el Derecho Tributario Internacional hace parte de este derecho la respuesta es un tibio “depende”, y esta respuesta no puede ser categórica, pues si bien existen costumbres impositivas a nivel internacional que son una fuente formal del derecho, puede también ocurrir que se adopten normas las cuales dependiendo de la situación específica tengan aplicación preferente a normas de carácter netamente nacional.

Con el fin de ilustrar el anterior punto me permito enunciar los Convenios de Doble Imposición, los cuales son tratados bilaterales negociados por estados soberanos con el fin de realizar ciertos repartos de asignación tributaria entre el país de origen del capital y el país donde se realizaría la explotación económica.

Ahora le parecerá al lector confuso que se diga que sí existen normas trasnacionales que asignan potestades tributarias y se tengan como excepción al soft law sin llegar a hablarse de un Derecho Tributario Internacional. Pero lo anterior cobra sentido cuando se tiene en cuenta que para que un Convenio de este tipo entre a regir es necesario que sea incorporado al sistema normativo por intermedio de una ley, como ocurre en Colombia, y bajo estos parámetros se aplicaría una norma nacional aprobatoria de un convenio.

Pero, incluso a la excepción existe una excepción, y en Colombia ocurre con la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones, corporación de la cual hace parte nuestro país, a la cual le hemos dado plena validez pese a no haber sido incorporada mediante ley y es aplicada plenamente frente a sus efectos tributarios.

A modo de conclusión se deberá entonces decir, que si bien no existe un tribunal internacional que dirima las controversias entre Estado-Contribuyente, Estado-Estado, o Cotribuyente-Contribuyente; esto no es suficiente para afirmar que no exista un Derecho Tributario Internacional, y es más, ni siquiera se puede afirmar que se está en presencia de un “derecho blando” (soft law), pues al incorporarse un convenio se hace como una ley especial, y es de obligatorio cumplimiento por lo menos para el contribuyente y para la administración local de impuestos. Y en caso de un desconocimiento por parte de uno de los Estados contratantes, podrían ser demandadas las actuaciones que transgredan los Tratados, de acuerdo a las normas establecidas por cada país, en el caso colombiano mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

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