DIAN modifica su postura en relación con los pagos a paraísos fiscales

El artículo 124-2 del estatuto tributario señala lo siguiente:

“Artículo 124-2. Pagos a paraísos fiscales. No serán constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en paraísos fiscales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta (…).”

No obstante, la ley 1607 de 2012 modificó el artículo 260-7 del Estatuto tributario en el sentido de exigir un requisito adicional al contemplado en el artículo 124-2 del ET, así:

Artículo 260-7. Paraísos fiscales. Los paraísos fiscales serán determinados por el Gobierno Nacional mediante reglamento (…)

(…)

Parágrafo 3°. Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios.”.

Y con fundamento en dicha modificación, la DIAN mediante concepto 31855 de 2014 había dispuesto que de manera excepcional se podría permitir la procedencia de la deducción hasta tanto estuviese documentada, así lo señala el concepto:

Como quiera que el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, sin derogar ni eximir el cumplimiento de lo señalado por el artículo 124-2 referido, permite de manera excepcional la procedencia de la deducción bajo estudio cuando se presente la documentación y pruebas que demuestren la realidad y transparencia de la transacción, subsiste la obligación de efectuar la retención en la fuente en aquellos casos en que por mandato legal deba ser practicada.

Sin embargo, la postura de la DIAN no duró mucho, pues mediante el recientemente expedido concepto 1256 del 9 de octubre de 2014, pues aunque versa sobre los ingresos que no serían considerados de fuente nacional para el beneficiario, deja claro que la hasta tanto que no exista retención en la fuente, no podrá ser considerado costo o deducción, sin consideración de la excepción consagrada en el concepto 31855 de 2014:

“así pues, a partir de su lectura es viable aseverar que la comentada disposición establece en primer orden una regla general consistente en determinar cómo no constitutivo de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad constituida, localizada o en funcionamiento en paraísos fiscales, calificados como tales en el decreto 2193 de 2013.

En segundo orden, dispone la expresión a lo anterior al anunciar que esta limitante no se aplicará respecto de aquellos pagos o abonos en cuenta a los que se haya practicado la retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta, lo que conduce lógicamente a concluir que dichas salidas son a su vez, para el beneficiario, ingresos gravados  en los términos de los artículo 9 12 y 24 del estatuto tributario.

Luego, considera esta dirección que la interpretación ajustada a derecho del artículo 124-2 del estatuto tributario es la plasmada en el oficio 016680 del 22 de marzo de 2005 sin que exista lugar a su reconsideración o aclaración. Asociado a loa antepuesto, es de añadir que la interpretación sugerida en el numeral 2 en apartes finales del radicado de la referencia previamente transcrita, no tiene cabida toda vez que plante una hipótesis fáctica no concebida en el artículo 124-2 ibídem.”

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