Dian sustenta doctrina con base a jurisprudencias inaplicables

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La administración de impuestos sustenta doctrinas con base a jurisprudencias, que por versar sobre hechos regulados por  normas antiguas no vigentes, son inaplicables.

El Consejo de estado cuando emite una sentencia, lo hace con base a las normas vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos, luego, si las normas cambian en el futuro, esa jurisprudencia pierde aplicación sobre hechos similares en fechas posteriores cuando las normas han cambiado, así sí la sentencia se profiera en vigencia de las nuevas leyes, pero parece que en algunos casos, la Dian olvida esta situación y está recurriendo a sentencias que fueron proferidas con base a normas que ya no existen o que han sido sustituidas por otras.

Para el efecto, analicemos el oficio  04308 de enero 15 de 2008:

Se consulta con fundamento en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario si en las empresas fabricantes de bebidas gaseosas, a las botellas se les puede dar tratamiento de activo fijo para tener derecho a la deducción del cuarenta por ciento (40%) del valor de la inversión.

Ante todo es necesario precisar que la competencia de este despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional al tenor de lo previsto en los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y 10 de la Resolución 1618 de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

Conforme con el texto del artículo 158-3 del Estatuto Tributario las personas naturales o jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra.

A su vez el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004 dispone:

“Artículo 2: Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian y se amortizan fiscalmente. “

Por su parte el artículo 60 del E.T prevé:

‘Artículo 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencia al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.”

Con relación a los empaques y envases retornables el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3730 de 2005 dispone:

“Artículo 1. Clasificación de los empaques y envases retornables como activos fijos. Para efectos tributarios, en la actividad de producción de bebidas, y embotelladoras, los empaques y envases retornables constituyen activos fijos o inmovilizados, siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario del negocio. (Resaltado fuera de texto)

Paragrafo. 1- Se entiende como retornable los empaques y envases que en virtud de convenios o acuerdos sean materia de devolución, reintegro o intercambio.

Paragrafo. 2- La condición de activo fijo de los empaques y envases retornables deberá certificarse por revisor fiscal o contador público, sin perjuicio de la facultad que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de hacer las comprobaciones pertinentes.”

Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado en sentencia No. 15908 del 3 de octubre de 2007 (C. P. Ligia López Díaz) precisó:

“Respecto a la naturaleza de los activos representados en los envases, ha sido reiterado el criterio de la Sala, según el cual se considera que:

“( … ) el envase no constituye un activo fijo, toda vez que en la entrega de la bebida se presenta la enajenación del liquido y de la botella en la cual va embasado, enajenación que ocurre dentro del giro ordinario de la actividad de la empresa productora, sin que el hecho de la permanencia en stock o en existencia, o la contabilización como activos fijos, modifique su carácter de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa, ya que los mismos se van utilizando gradualmente a lo largo del proceso productivo y se venden conjuntamente con el líquido.

(…)

Como consecuencia de lo anterior, la enajenación del envase, independientemente de que sea retornable o no, se presenta cuando el productor vende al distribuidor, y en este caso esa entrega está comprendida dentro del giro ordinario de los negocios de la misma. Por lo tanto, no resulta válido, afirmar que los envases que produce la sociedad demandante no están destinados a ser enajenados junto con el líquido, porque al margen de la distribución simplemente conceptual entre envases “retornables” y “no retornables” a la que se hizo alusión, en ambos casos se cumple el presupuesto de la entrega dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa productora, ya que precisamente una de las características de los activos movibles es la compra y venta regular de los mismos y su incorporación gradual al desarrollo de la actividad productora. ”

Acorde con lo anterior, forzoso es concluir que a las botellas en las empresas fabricantes de bebidas gaseosas no se les puede dar tratamiento de activo fijo para tener derecho a la deducción de que trata el artículo 158-3 del E.T.

Aquí se observa que la Dian ha sustentado su concepto en la sentencia No. 15908 del 3 de octubre de 2007 del Consejo de estado sección cuarta, con el cual pretende  desconocer la aplicabilidad del decreto reglamentario 3730 de 2005, el cual, en algunos casos permite clasificar los envases retornables como activo fijo.

Lo que la Dian no advierte, es que la sentencia en la cual sustenta su tesis,  se refiere a hechos sucedidos en 1.996 cuando el decreto 3730 de 2005 aún no existía, luego no había una reglamentación sobre el tratamiento tributario que se le debería dar a los envases retornables.

Tan es así que el mismo Consejo de estado, en sentencia de septiembre 4 de 2008, expediente 2002-01177-01, magistrada ponente María Inés Ortiz Barbosa, expuso lo siguiente sobre unos hechos similares:

(…)

En cuanto a la aplicación del Decreto Reglamentario 3730 de octubre 20 de 2005, mediante el cual se reguló el tratamiento tributario de los envases retornables como activo fijos, por ser una norma posterior a la vigencia discutida [1997], no es posible darle un alcance retroactivo en atención a la prohibición constitucional contemplada en el artículo 363, al mencionar la “irretroactividad de las leyes tributarias”.

(…)

Es claro que el decreto 3730 de 2005, no es aplicable para periodos anteriores al 2005, razón por la cual el Consejo de estado, forzosamente debía concluir que los envases retornables, para 1997, en todos los casos se debían tratar como activos movibles, puesto que aún no había ninguna norma que permitiera tratarlos como activos fijos, norma que hoy sí existe por tanto esa sentencia pierda validez en ese sentido.

Es evidente que a partir del 2005, en aplicación de decreto 3730 de 2005, cuando se cumplan las condiciones expuesta en dicho decreto, es posible tratar los envases retornables como activos fijos con las implicaciones tributarias que ello conlleva.

La sentencia que alude la Dian, si bien es del año 2007, versa sobre hechos de 1.997, y está basada en las normas vigentes para esa fecha.

El hecho de que la sentencia haya sido proferida en una fecha posterior a la vigencia del decreto 3730 de 2005, no significa que ese decreto se convierta en inaplicable,  puesto que la sentencia se pronuncia con base a las normas vigente a la fecha en que sucedieron los hechos, y esos  hechos tienen fecha anterior a la fecha de vigencia del decreto 3730  por tanto no lo afecta en nada y es aplicable hasta que no sea declarado nulo por el mismo Consejo de estado, situación que no ha sucedido y por tanto está vigente.

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Una opinión
  1. LUCY ESTELA LOBO PABA dice:

    Por favor tengan mas cuidado al digitar los numeros de los decretos, pues se confunde la gente que entra aquí buscando despejar dudas o aprender

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