Discusiones respecto del decreto de paraísos fiscales 2

Con el decreto 2193 de 2013 recobra gran importancia el tema de los paraísos fiscales, y las implicaciones que conlleva a los contribuyentes colombianos realizar operación con estas jurisdicciones. En la primera parte analizamos la aplicación en el tiempo tanto de la limitación del costo o deducción contemplada en el artículo 124-2 como la aplicación de la retención en la fuente contemplada en el parágrafo segundo del artículo 408 ET.

Siguiendo el tema de las discusiones que suscita la expedición del decreto 2193, haremos nuevamente referencia al parágrafo segundo del artículo 408 ET, el cual consagra lo siguiente:

PARÁGRAFO 2. Modificado. Ley 863/2003, Art. 9. Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y este sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en paraísos fiscales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, se someterán a retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%) (Hoy 33%), sin perjuicio de la aplicación de la retención en la fuente por concepto de impuesto de remesas, a la tarifa del siete por ciento (7%), salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° de la presente ley. (Ley 863/2003).

La primera discusión que gira alrededor del  tema es ¿Cuándo la norma hace referencia a cualquier concepto se refiere a “cualquier concepto” o a los conceptos enmarcados dentro del articulo 408? Recordemos que el articulo 408 Et hace referencia a las tarifas de retención para “rentas de capital y de trabajo” y en esa medida la discusión que suscita es si efectivamente al referirse por cualquier concepto se está haciendo mención a los delimitados en el artículo 408 o a TODOS los conceptos que son ingresos gravados.

Los argumentos para considerar que solo se hace referencia a los contemplados en el artículo 408, son basados en la técnica legislativa, pues la inclusión de un parágrafo regularía un artículo y no la temática en general.

La segunda discusión es ¿Qué es ser beneficiario de un pago? A simple vista seria quien lo recibe y los registra como “ingreso propio”, pero si esto fuese tan claro ¿Qué sucede si es considerado es esa jurisdicción como un ingreso para tercero o ingreso en balance”? las propuestas  giran alrededor a identificar  quien es el beneficiario efectivo o beneficiario final, pero denota que algo que se ve tan claro en la norma, por el hecho de usar sinónimos y concepto no definidos claramente genera confusión. Esta simple palabra llevaría i) a que no se practicara retención y ii) a que la deducción o costo no estuviera sujeta a la retención.

Otras discusiones que pueden suscitar son referidas  al inciso segundo del artículo 124-2 y en la determinación de que ingreso gravado. Para terminar un ejemplo.

El ministro de hacienda en su alocución dijo textualmente: “Toda transacción que se haga entre una empresa o una persona natural colombiana y alguien domiciliado en un paraíso estará sujeta a la tarifa más alta de retención en la fuente, del 33 por ciento. No podrán acogerse a deducciones ni incluir estos recursos como gasto. Así, si se envía un giro hacia Islas Vírgenes, de inmediato se le hace la retención”

Una alocución desafortunada, primero porque el ministro dudo conozca los detalles propios del derecho tributario, y segundo, porque no cualquier giro hacia islas vírgenes debe estar sujeto a retención sino que debe versar sobre ingresos de fuente nacional.  No es “toda transacción” sino la que se enmarque dentro de unas condiciones que como vimos, no son tan claras.

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