El servidor público

Inicio » Otros. » (10 / 09 / 2013 )

OBJETIVOS

GENERAL:
Identificar y diferenciar claramente qué son los servidores públicos y sus diversas modalidades, como trabajador oficial y empleado público; así como sus funciones y formas de vinculación con la administración.

ESPECÍFICOS:
· Diferenciar entre trabajador oficial y empleado público.
· Identificar las funciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
· Conocer las formas de vinculación de los empleados públicos y trabajadores oficiales, así como los requisitos para su permanencia y retiro de las diferentes clases de servidores públicos.
· Obtener el conocimiento del régimen legal de los servidores públicos.
· Realizar un análisis del marco legal de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
· Analizar el enfoque constitucional a la luz de las Cartas Políticas de 1.886 y 1.991.
· Analizar los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre los trabajadores oficiales y los empleados públicos.
· Determinar que es lo que favorece o desfavorece a un trabajador oficial de un empleado público.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo identificaremos claramente las diferencias entre un servidor público y un empleado público, como sus formas de vinculación a la administración, su permanencia y retiro de esta.

Se realizará un análisis detallado de la doctrina, la jurisprudencia y la ley, para poder obtener unas conclusiones claras sobre la favorabilidad o desfavorabilidad de ser un servidor público.
Haremos una breve reseña histórica de la evolución que han tenido los servidores públicos, con un análisis constitucional, no solo en la Carta Magna de 1.991 sino también un breve comentario de la concepción que se tenía de los servidores públicos en la Constitución Política de 1.886.

Miraremos las diferentes entidades vinculadoras de los servidores públicos, y diferenciaremos como están divididos de acuerdo a las funciones desempeñadas en cada una de ellas.

Las ramas del poder público traducen una manifestación del poder y de la actividad estatal, en desarrollo del principio de la separación de los poderes y de la necesaria especialización en el cumplimiento de las funciones públicas, las cuales se concretan en el cumplimiento de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, a través de los diferentes órganos que las integran; pero igualmente dicho poder y actividad se sectorizan en otros órganos autónomos e independientes que han sido instituidos para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

El conjunto de competencias atribuidas a dichos órganos constituyen la variedad de funciones públicas que deben ser desarrolladas por las personas naturales vinculadas mediante una relación de servicio, es decir, los servidores públicos, los cuales, como lo expresa el inciso 2 del artículo 123 de la Constitución, están al servicio de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Para que el Estado pueda desempeñar a cabalidad las funciones que la Constitución y las leyes le encomiendan, necesita contratar personas que ejecuten las labores adscritas a los distintos servicios que presta; para poder realizar esto tiene que convertirse en empleador, y contratar trabajadores de la misma manera como lo hacen los empresarios particulares.

El primer problema que se plantea al estudiar el tema de los servidores públicos en Colombia, sería su modo de regulación, ya que, como al ser el Estado una de las partes en la relación laboral, podría decirse que estas relaciones se regulan por el derecho administrativo, pero también se puede hablar que como es una relación laboral, se debería ceñir al régimen laboral común.

Tradicionalmente ha predominado la idea según la cual los funcionarios públicos deben estar sometidos a reglamentaciones especiales en relación con su situación de empleados, esta situación fue confirmada por las normas reguladoras del ambiente laboral de los empleados particulares, en ese sentido encontramos por ejemplo la ley 10 de 1.934 que define por primera vez el contrato de trabajo, y excluye a las personas que prestan sus servicios al Estado.
En el año 1.944 con el decreto extraordinario 2350 de esa anualidad se comenzó a establecer una división de las personas que trabajan para el Estado, con base en la idea básica del derecho administrativo según la cual el Estado actúa en forma sui generis, en algunas ocasiones procede en forma similar a los particulares, de acuerdo con esto se estableció que la mayoría de los empleados de la administración estaban gobernados por una situación de derecho público, pero otros se sometían al régimen de los particulares.
Luego con la ley 6 de 1.945 y en su decreto reglamentario 2127 de ese mismo año en su artículo 4 determinó lo siguiente “… las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental, o municipal no constituyen contratos de trabajo y se rigen por las leyes especiales. A menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o empresas industriales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.
El Código Laboral en sus artículos 3 y 491 establece que sus disposiciones son aplicables a las relaciones de derecho individual de carácter particular, y a las de derecho colectivo tanto oficiales como particulares; el artículo 4 del mismo Código manifiesta que las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración y sus trabajadores se rigen “ por los estatutos especiales que posteriormente se dicten”.
Por esta razón los trabajadores particulares quedaron sometidos tanto sus relaciones de trabajo individuales como colectivas al código sustantivo del trabajo; por el lado de los empleados de la administración, la regla general era que estaban sometidos a una situación de derecho público, según los estatutos que para ellos existieran o se dictaran posteriormente; y mirando la parte de los empleados del Estado que trabajaban en obras públicas o empresas estatales similares a las de los particulares quedaron regulados en sus relaciones colectivas por el Código Laboral, pero en sus relaciones de derecho laboral individual quedaron regidos por la ley 6 de 1.945, el decreto 2127 del mismo año y las demás normas reglamentarias de esa ley, pero puede decirse que estas normas son en un ochenta o noventa por ciento las mismas del código, por lo que puede comentarse que el régimen de estos trabajadores es el mismo de los empleados particulares.
Las personas que prestan servicio al Estado reciben el nombre genérico de empleados oficiales, estos se dividen en dos categorías denominados empleados públicos y trabajadores oficiales de acuerdo con la relación jurídica que los vincula con la administración.
Se denominan empleados públicos los funcionarios que se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, y trabajadores oficiales quienes lo hacen mediante una relación de carácter contractual, como lo hacen los trabajadores del sector privado.
En cuanto a los empleados de la administración distintos a aquellos que trabajan en obras públicas y en empresas estatales similares a las de los particulares, para ellos se han expedido estatutos especiales, los cuales se fundamentan modernamente en la llamada “CARRERA ADMINISTRATIVA”, que según la define el artículo 180 del decreto 1950 de 1.973 “ es un sistema de administración de personal que tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad de sus empleados y la posibilidad de ascender…”, entonces se puede decir que la carrera administrativa se traduce en el estatuto que reglamenta los derechos y deberes de los funcionarios.
Posteriormente con el plebiscito del 1 de diciembre de 1.957, se consagraron con categoría constitucional los principios básicos de la carrera administrativa, como los referentes a que todo nombramiento y remoción de los empleados debe hacerse de acuerdo con la ley, que los ascensos deben fundamentarse en el mérito y la antigüedad, que es prohibido a los funcionarios participar en política y que la filiación política de las personas no debe ser factor determinante del nombramiento, destitución o promoción.

ANÁLISIS A LA LUZ DE LAS CONSTITUCIONES DE 1.886 Y 1.991

Bajo la vigencia de la Constitución del 86 la clasificación de los servidores públicos era de origen legal. Igualmente, dicha clasificación corresponde actualmente al legislador, con sujeción a los parámetros señalados en diferentes textos constitucionales.

La noción de servidor público que la Constitución de 1.991 emplea en diferentes normas, artículos 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129, sugiere la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.

Según los términos del artículo 123, “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.
El artículo 125 a su turno establece en lo pertinente: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Así pues, dentro del género “servidor público”, se comprenden según la Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el artículo 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes.

Con el anterior criterio se manejó por el legislador en el pasado, bajo la vigencia de la Constitución del 86, la materia atinente a la clasificación de los empleados oficiales, al distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales, artículo 5o. decreto 3135 de 1968, y al crear en el Instituto de los Seguros Sociales la categoría de trabajadores de la seguridad social.
La Constitución de 1.886 en su artículo 115-5 atribuye al presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el derecho de “nombrar las personas que deban desempeñar cualquier empleo nacional cuya provisión no corresponde a otros funcionarios o corporaciones”.
En todo caso, añade la misma disposición, el presidente tiene facultad de nombrar y remover libremente sus “agentes”; el artículo 56 de la Constitución de 1.886 deja la determinación de las leyes los casos particulares de incompatibilidad de funciones, los de responsabilidad de funcionarios y modo de hacerla efectiva, las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la constitución.
Respecto a la remuneración, la constitución de 1.886 en su artículo 58 prohíbe que un empleado público reciba más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes, entendiéndose por tesoro público el de la nación, los departamentos y municipios.
Además, la constitución de 1.886 en su artículo 59 exige la prestación del juramento de sostener y defender la constitución y de cumplir con los deberes que incumben al empleado lo que se efectúa por medio de la posesión.
Los empleados políticos y administrativos dependen del presidente de la república en asuntos de la administración pública de la nación, pero en los demás ramos ejercen sus funciones con independencia; también son independientes del gobierno en el ejercicio de sus funciones los empleados del orden judicial, notarios, registradores y consejeros municipales, pero están sujetos a las providencias administrativas en cuanto no pugnen con dicha independencia.
El constituyente siguió conservando la diferencia establecida por la jurisprudencia y la doctrina anterior a 1991, entre los servidores del Estado. Por ejemplo, en los artículos 123 y 125, la Carta da un trato distinto a los trabajadores y a los empleados públicos. En efecto, en la primera de las disposiciones, claramente estipula que dentro del concepto genérico de servidores públicos estarán comprendidos “los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente”.
Pero de la Constitución no pueden extraerse los elementos conceptuales que permitan diferenciar definitivamente esas figuras, especialmente porque la misma Carta autoriza al legislador para que sea él quien determine cuál es el régimen aplicable a cada una de las distintas clases de servidores. De hecho, aunque el propio texto constitucional brinda algunos criterios básicos para su desarrollo, como sucede por ejemplo en el artículo 125 de la constitución del 91, en donde los trabajadores oficiales están excluidos del sistema de carrera administrativa, debe entenderse que los restantes elementos conceptuales pueden ser configurados por el legislador.

Por esta razón, resulta válido afirmar que es la ley el lugar idóneo en donde el concepto se llena de contenido y donde puede determinarse el régimen aplicable a cada uno de ellos. En este sentido, a través de la legislación podrán regularse distintamente los aspectos salariales, prestacionales, disciplinarios y laborales en general, para cada una de esas figuras. Obviamente la discrecionalidad del legislador para diferenciar a los empleados y trabajadores del Estado no es absoluta, especialmente porque en su ejercicio no puede desconocer los limites que impone la Constitución y los derechos fundamentales de las personas. La legislación sobre la materia en ningún caso podría ir en contravía de los principios mínimos fundamentales del trabajador, como la igualdad de oportunidades, la remuneración vital, la estabilidad, la favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formalidades.
En conclusión, los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación. Aparentemente, bastarían las anteriores consideraciones para proferir una decisión al respecto.
¿QUIÉNES SON SERVIDORES PÚBLICOS?
De acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política, el concepto de servidor público, es un fenómeno genérico que engloba varias especies.
Miembros de las Corporaciones Públicas: Senadores y Representantes a la Cámara, los Diputados, Concejales y miembros de las juntas Administradoras Locales.
Empleados: Prestan sus servicios al Estado, se les ha denominado empleados públicos y trabajadores oficiales.
Empleados Públicos: Persona natural que ejerce las funciones correspondientes a un empleo público, su vínculo se realiza a través de un acto administrativo unilateral de nombramiento.
Trabajador Oficial: Tienen este carácter quienes prestan sus servicios en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas y su vinculación laboral se realiza mediante un contrato de trabajo.
Igualmente lo son quienes laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado.
Además se consideran servidores públicos para efectos penales:
· Los miembros de la fuerza pública.
· Los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitiva.
· Los funcionarios empleados y contratistas del Banco de la República.
· Los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción.
· Las personas que administran los recursos del artículo 338 de la Constitución política; como las contribuciones fiscales o parafiscales, tarifas, impuestos, tasas, valores etc.
· De la misma forma se aplicará para efectos la contratación estatal ley 80 de 1.993.
· Interventores.
· Consultores.
· Asesores.
· Contratistas.

LAS DIVERSAS FORMAS DE VINCULACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN
Tradicionalmente se han utilizado las expresiones funcionario o empleado oficial para referirse a las personas que prestan sus servicios a las entidades públicas, pero sabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales; en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público, otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General de la República.
La duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial, en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.
Para empezar entonces a dirimir el problema de la vinculación vamos a identificar quienes son los empleados públicos, trabajadores oficiales, y los de un grupo intermedio entre estas dos categorías que son los llamados trabajadores de la seguridad social.
EMPLEADOS PÚBLICOS: Según lo determina el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, el artículo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973, el artículo 1 de la ley 909 de 2004, son empleados o funcionarios públicos las siguientes personas:
1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construcción y mantenimiento de obras públicas.
2. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales; estas últimas actividades solo pueden corresponder a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el artículo 76 del decreto 1042 de 1.978.
3. Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.
4. Las que prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento, en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos, según se desprende del artículo 3 del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretación jurisprudencial.
5. De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, los registradores, los notarios y sus empleados subalternos son igualmente empleados públicos.
Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión, ya que ellos solo pueden presentar peticiones respetuosas a la administración.
Las controversias que se susciten entre los empleados públicos y las entidades empleadoras por la razón de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público.
TRABAJADORES OFICIALES: De acuerdo con lo establecido por el artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, artículo 3 del decreto 1848 de 1.969 y el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973 son trabajadores oficiales las siguientes personas:
1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias en labores o actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.
2. Las que prestan sus servicios en establecimientos públicos en actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas y en aquellas otras actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales.
3. Las que prestan sus servicios en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo las que desarrollan actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.
4. Las que prestan sus servicios en sociedades de Economía Mixta con capital público superior al cincuenta por ciento y menor del noventa por ciento del capital social, según lo ha interpretado la jurisprudencia, lo mismo que las que prestan sus servicios en Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento del capital social en actividades diferentes a las de dirección y de confianza determinadas en los estatutos.
Esto deja ver que la ley ha escogido por regla general el criterio orgánico, es decir, el que se refiere a la clase de organismo en que se prestan los servicios para calificar la naturaleza del vínculo, para establecer las excepciones a esa regla general, la ley ha acudido al criterio de la naturaleza de la actividad o función desempeñada.
La característica principal de estos trabajadores oficiales, consiste en que se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; la consecuencia más importante de esta relación contractual laboral consiste en que las normas a ellos aplicables constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliego de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva, un pacto colectivo; debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si se trata de trabajadores de un servicio público no pueden hacer huelga; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia de los jueces laborales; sin embargo, algunas normas de derecho público son aplicables a los trabajadores oficiales, como es el caso de las normas de régimen prestacional contenidos en los decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, los cuales establecen que dichas normas se aplicarán a los trabajadores oficiales como garantías mínimas, sin perjuicio de lo que se establezca en la convenciones colectivas.
Las controversias que se susciten entre los trabajadores oficiales y las entidades empleadoras por motivo de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, se ventilan ante la Jurisdicción Laboral.
FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Como resultado de una serie de conflictos de carácter laboral entre los empleados del Instituto de los Seguros Sociales y la administración, uno de cuyos puntos centrales era la pretensión de los empleados de no ser considerados como empleados públicos, con el decreto 1651 de 1.977 el cual reglamentaba la ley 12 de 1.977 se creó esta tercera clasificación de acuerdo con la siguiente idea básica, son empleados públicos solamente el director general, el secretario general, los subdirectores y gerentes de seccionales; y son trabajadores oficiales las personas que cumplen funciones de menor categoría, como aseo, jardinería, cocina, celaduría, etc., y todos los demás empleados del instituto son considerados como funcionarios de la seguridad social.
La característica principal de estos funcionarios, según lo manifiesta la misma norma citada, consiste en que ellos están vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaría, es decir, como los empleados públicos; pero esta situación legal y reglamentaría es de naturaleza especial, en el sentido que les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas con el Instituto, aunque solo para modificar las asignaciones básicas de sus cargos, lo cual se asemeja un poco a la de los trabajadores oficiales.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Se habla que hay un estatuto de los empleados públicos, que sería como una compilación de los decretos 2400 y 3074 de 1.968, sus reglamentarios 1950 de 1.973 y 583 de 1.984, el decreto 3135 de 1.968, su reglamentario 1848 de 1.969, el decreto 1045 de 1.978, la ley 13 de 1.984 y su decreto reglamentario 482 de 1.985, Ley 909 de 2.004 y su decreto reglamentario 1227 de 2.005; con fundamento en estas leyes analizaremos el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio.
INGRESO AL SERVICIO: Si el trabajador por ejemplo se vincula a la administración mediante una resolución de nombramiento hecha por la respectiva entidad, se considera empleado público; si por el contrario lo hace mediante la suscripción de un contrato de trabajo, se considera un trabajador oficial.
El empleado público se ingresa a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, el trabajador oficial en cambio lo hace por medio de un contrato de trabajo.
El régimen de ingreso al servicio oficial está determinado por una subdivisión de los empleos y empleados públicos según la cual pueden ser de varias clases: empleos y empleados de libre nombramiento y remoción; y empleos y empleados de carrera administrativa, empleos de período fijo como los de elección popular, empleos temporales.
Los empleos y empleados de libre nombramiento y remoción Como su nombre lo indica, son aquellos en relación con los cuales la autoridad competente para su nombramiento y remoción puede tomar esta medidas en forma discrecional; no debe entenderse que dicha discrecionalidad sea absoluta, pues está limitada por los requisitos mínimos que la ley ha establecido para cada uno de los empleados; pero lo fundamental es que la entidad denominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen esos requisitos mínimos y podrá prescindir de sus servicios en el momento que lo considere conveniente sin necesidad de motivar su decisión, la idea básica es que tal calidad la tienen los empleados de confianza, ya sea por tratarse de las principales jerarquías directivas o por tratarse de los empleados más allegados a los directivos, de manera que todos los demás tienen, en principio, la calidad de empleados y empleos de carrera, lo cual quiere decir que gozan de las garantías previstas por las normas legales.
De acuerdo con esta clasificación el ingreso al servicio público se realiza de tres maneras: ordinario, en periodo de prueba y provisional; al acto de nombramiento debe agregarse la posesión como requisito de ingreso al servicio.
El nombramiento ordinario es el que se utiliza para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción; el provisional es el que se utiliza para proveer transitoriamente empleos de carrera, pero sin que se hayan surtido las normas de selección que se exigen para esta clase de empleos; el nombramiento por periodo de prueba es cuando se trata de proveer un empleo de carrera, habiendo cumplido los requisitos de selección mediante sistema de mérito.
Este sistema consiste básicamente en que la selección debe hacerse mediante concurso, con el fin de que la filiación política o consideraciones diferentes del mérito personal no sean tenidas en cuenta, una vez se produzca el proceso de selección, el empleado queda en un periodo de prueba, durante el cual está sometido a calificación por servicios, cuando el empleado termina el periodo de prueba con calificación satisfactoria se ordena la inscripción del empleado en la respectiva carrera administrativa, con lo cual es que realmente adquiere la calidad de empleado de carrera.
PERMANENCIA EN EL SERVICIO: Si bien es cierto que las normas sobre carrera administrativa pretenden dotar a los empleados públicos de estabilidad en sus empleos, también lo es que estas normas solo cobijan esta categoría de trabajadores, en tanto que los trabajadores oficiales gozan de las garantías establecidas en su favor por el Código Laboral, en lo referente a duración del contrato, causales para darlo por terminado, indemnización por despido injusto o el reintegro a la actividad laboral, etc., circunstancias todas que establecen una gran diferencia entre unos y otros.
Durante la prestación del servicio todos los empleados tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades como un trabajador particular, es decir, remuneración puntual, vacaciones, primas, licencias, permisos, prestaciones sociales, etc., además el empleado de carrera administrativa tiene el derecho a permanecer en el servicio siempre y cuando cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes a su cargo; lo mismo que el derecho de ascenso por mérito.
El derecho de permanecer en el servicio, se traduce en que los empleados de carrera, contrariamente a los de libre nombramiento y remoción, solo pueden ser desvinculados del servicio por causas previamente definidas en la ley y observando los procedimientos que ella establece; por otra lado, aparte de los derechos que los empleados tienen, la permanencia en el servicio les acarrea una serie de deberes y prohibiciones, cuyo incumplimiento les encauza sanciones disciplinarias de carácter administrativo, además de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir.
RETIRO DEL SERVICIO: Implica la cesación definitiva en el ejercicio de las funciones y se produce en los siguientes casos: por declaración de insubsistencia del nombramiento, por renuncia aceptada, por suspensión del empleo, por jubilación, por invalidez absoluta, por edad de retiro forzoso, por destitución, por revocatoria del nombramiento, por abandono del cargo y por muerte; vale la pena observar nuevamente que el nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar la decisión, en cambio el retiro de un empleado de carrera solo puede producirse por causas legales y mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que las normas establezcan.

LA CARRERA ADMINISTRATIVA
La situación del empleado público cambia a partir de la implantación de la carrera administrativa, esta consiste en sus lineamientos generales así:
· En la selección del personal en forma de libre competencia para las personas que cumplan las condiciones del puesto de que se trate.
· En la inamovilidad, sino existen motivos justificados para la remoción.
· En la jubilación después de determinados años de servicio.
· En el derecho de ascenso.
· En deberes especiales como fidelidad, acatamiento a los superiores, discreción, etc.
La ley 165 de 1.938 por la cual se crea la carrera administrativa, y la Ley 443 de 1.998 determinan las condiciones legales de los servidores públicos; la carrera administrativa comprende todos los empleados públicos nacionales, departamentales y municipales, siempre que presten servicio administrativo permanente.
Se fijan unas condiciones mínimas que deben llenarse para ser admitido en determinado puesto administrativo, y se pueden declarar nulos los nombramientos que no correspondan a dichas condiciones. La ley establece los derechos que corresponden a los funcionarios admitidos para entrar a la carrera administrativa, y estos derechos son irrenunciables, el goce de estos beneficios no comienza antes de la inscripción en el escalafón administrativo.
El derecho de inamovilidad del funcionario de carrera administrativa no es absoluto, pero si es principio general que solo puede ser invalidado en el caso de que el empleado cometa una falta a sus deberes legales, y además el despido exige un procedimiento especial en el que el empleado debe ser oído.
La ley garantiza al funcionario de carrera en caso que se halle vacante un cargo de mejores condiciones dentro de la jerarquía especial del ramo, participar en el concurso para optar a ocupar el cargo vacante, según sus méritos y competencia.

ENTIDADES EMPLEADORAS
Ya hemos mencionado varias veces la entidades o dependencias del estado del orden nacional a las que están vinculadas las dos categorías de servidores públicos, y ahora vamos a analizar cada una de ellas en sus aspectos mas generales:
a) Los ministerios: Son los órganos de expresión de la política del gobierno, sus funciones son por tanto de dirección y de coordinación de toda la actividad pública nacional. Los ministros en su calidad de jefes superiores de la administración y como agentes del gobierno, pueden ejercer bajo su propia responsabilidad determinadas funciones de las que le corresponden al presidente de la república, según disposición de este. Desde el punto de vista laboral, las personas que trabajan en cualquiera de ellos son empleados públicos, excepto quienes laboran en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, y de quienes, fuera de estas, se vinculen a ellas por contrato de trabajo y que la ley define como trabajadores oficiales.
b) Departamentos Administrativos: Son organismos que dentro del complejo general de la administración desempeñan funciones esencialmente administrativas y técnicas, dependen por ese solo hecho del presidente de la república, y sus jefes son responsables por infracciones a la Constitución y las leyes, o por mal desempeño del cargo ante la Corte Suprema de Justicia, sus funcionarios son empleados públicos.
c) Superintendencias: Son organismos que dentro del marco de la autonomía que les otorga la ley, realizan funciones que corresponden al presidente de la república como suprema autoridad administrativa; les compete en consecuencia, al inspección y vigilancia de las entidades puestas bajo su respectiva órbita de actividad, a fin de que las funciones que ellas desarrollan se ajusten en todo a la ley y a las normas que se rigen; las personas que laboran en las superintendencias se consideran empleados públicos conforme a lo comentado.
d) Establecimientos Públicos: Organismos creados por la ley o autorizados por ella, que tienen por encargo realizar determinada actividad que generalmente implica la prestación de un servicio público, tienen en consecuencia personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; de estas características se deriva para el establecimiento la facultad de celebrar actos o contratos, adquirir derechos y contraer obligaciones, lo mismo que comparecer en un juicio como demandante o como demandado, por medio de mandatarios judiciales; la norma general consiste en que estos trabajadores se clasifican dentro de la categoría de los empleados públicos, con excepción de los que laboran en la construcción o mantenimiento de las obras públicas y de quienes se vinculan a ellas por contrato de trabajo, considerados por la ley como trabajadores oficiales. Ej. Inderena.
e) Empresas Industriales y Comerciales del Estado: Entidades creadas por la ley o autorizados por ella, que desarrollan actividades industriales y comerciales, conforme a las normas del derecho privado; también tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; a pesar de que sus actividades están regidas por las normas del derecho privado, se hallan vinculadas a la administración pública, y sujetas por tanto, a su orientación, coordinación y control; las personas que prestan servicios a tales empresas son calificados como trabajadores oficiales, vinculadas a ellas mediante contrato de trabajo, claro que deben excluirse las personas que desempeñan cargos de dirección o de confianza dentro de ellas, a quienes la ley los considera como empleados públicos; los litigios que resulten entre los trabajadores y esta empresas deben surtirse ante la Jurisdicción Laboral.
f) Sociedades de Economía Mixta: Entidades organizadas bajo al forma de sociedades comerciales, creadas o autorizadas por la ley con aporte de capital público y capital privado; en las sociedades en las cuales la participación del estado en el capital es inferior al cincuenta por ciento, sus trabajadores serán de carácter particular; cuando el aporte del estado es superior al cincuenta por ciento del capital social los empleados son considerados como trabajadores oficiales, por hallarse en una empresa en la que tiene parte principal el estado; y en las sociedades en las cuales el estado tenga un aporte igual o superior al noventa por ciento del capital social, estas sociedades se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del estado y sus empleados son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos quienes desempeñan labores de dirección y de confianza.
Ante lo expuesto vemos que la regulación que la ley hace en las relaciones laborales del Estado con las personas que ejercen sus funciones, tiene diferentes matices, de acuerdo al modo de incorporación al aparato estatal por cuanto puede desempeñar diferentes funciones dentro del objeto de su actividad laboral, catalogándolo como empleado público o trabajador oficial, también respecto de la calidad de la entidad vinculante, es decir, entidades que están vinculadas a las diferentes ramas estatales como la judicial, ejecutiva y legislativa, así como las empresas que tienen un aporte del Estado al capital social de la empresa como las Sociedades de Economía Mixta.

CONCLUSIONES
Encontramos que la figura de la administración cambia de forma al dejar de ser un ente de simple regulación de las normas que rigen a los ciudadanos, y pasa a tomar parte de una relación laboral, y empieza a tener un contacto más directo con los gobernados en una forma de hacer valer más la democracia y no seguir siendo un Estado que mira al pueblo desde arriba, para convertirse en un regulador directo de la economía del país, interviniendo en la creación de empleos.
De acuerdo a todo lo expuesto a lo largo del trabajo, podemos concluir que la importancia de las distinciones en cuanto a los empleados públicos y los trabajadores oficiales, radica esencialmente en las formas de vinculación que tienen y las funciones que desarrollan en cada una de las entidades que hacen parte de la administración.
Ante esto vemos que es más favorable ser un trabajador oficial frente a un empleado público de libre nombramiento y remoción, ya que, los trabajadores oficiales tienen más estabilidad laboral, porque estos se vinculan mediante un contrato de trabajo; aunque la remuneración de un empleado público de libre nombramiento es notablemente mayor, su estabilidad en el empleo está supeditada a la voluntad de la entidad empleadora, ya que estos se rigen bajo unas normas especiales.
No podemos olvidar que frente a estas dos clasificaciones los empleados de carrera administrativa gozan de una mayor estabilidad, no obstante que el ingreso al servicio público sea más difícil en cuanto se tiene que concursar y cumplir ciertas condiciones y méritos, pero esto significa que las funciones sean desempeñadas por personas plenamente idóneas y capaces para desenvolverse en el servicio público y brindar una buena asistencia a la comunidad como representantes de la administración; una desventaja frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, que generalmente se desempeñan en cargos directivos y de confianza, sería la remuneración, que a la vez es una ventaja frente a los trabajadores oficiales.
Hablando de los empleados públicos por elección, como lo son el presidente, congresistas, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales; ellos están supeditados a la popularidad que tengan, a la filiación política y a la trayectoria que hayan tenido, por eso nos parece que la estabilidad de estos empleados sea muy inconsistente, porque su función solo se cumple en un período determinado y tiene que ser elegidos de nuevo por la voluntad del pueblo, aunque lo bueno de esto, es que al no ser electos nuevamente resultarían castigados por una mala función desempeñada.
También se puede concluir que la gran cantidad de normas que se refieren al tema no son creadas por capricho del legislador, sino que tienen su fundamento en la gran variedad de relaciones que tiene la administración con respecto a sus empleados y que necesitan una reglamentación particular para cada caso.
Respecto a los funcionarios de la seguridad social, que la ley y la doctrina han clasificado en un tercer grupo de servidores públicos; vemos claramente que es una división muy superflua, porque en el trasfondo del asunto, los empleados de dirección y confianza siguen siendo empleados públicos, y los que están dedicados al sostenimiento y mantenimiento se toman como trabajadores oficiales; aunque esto ha desenvuelto grandes conflictos entre dichos empleados y la administración por las diferentes connotaciones que trae ser empleado público o trabajador oficial, como la estabilidad en los empleos.

BIBLIOGRAFÍA
· Derecho Social Colombiano – 1.939; ERNESTO HERRNSTADT; Ediciones Atena; Página 195.
· Derecho Administrativo Teórico y Práctico – 1.937; CARLOS H. PAREJA; Universidad Nacional; Página 62.
· Derecho Laboral Colombiano – 1.974; DOMINGO CAMPOS RIVERA; Editorial Temis Bogotá; Página 369.
· Elementos de Derecho Administrativo – 1.990; LIBARDO RODRIGUEZ; ESAP; Página 401
· Sentencias: C-299/94, C-003/98, C-090/02.
· Ley 4 de 1.913, Ley 6 de 1.945, Dcto 2350/44, Dcto 2127/45, Dcto 1950/73, Plebiscito 1 de diciembre de 1.957, Dcto 3135/68, Dcto 1848/69, Dcto1042/78, Dcto 3130/86, Dctos1975 y 2163/70, Dcto 1651/77, ley 12 de 1.977, Dctos 2400 y 3064/68, Dcto 583/84, Dcto 1045/78, Dcto 482/85, Ley 165/38, Ley 13 de 1.984, ley 909 de 2004, Dcto 1227/05, decreto ley 1333/86, ley 443 de 1.998.
Autor: Miguel Arturo Buendía Pinto

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114 Opiniones
  1. alirio rodriguez ospina dice:

    Tengo un contrato en el cual se determina que mi relación es de caracter partiuclar con salario integral de acuerdo con lo determinado en la Ley 142 de 1993. Esta condicion me excluye como empleado Publico o trabajador Oficial? Sin embargo tengo 33 años como empleado publico. En consecuencia el tiempo laborado para esta empresa se considera para efectos pensionales o puedo que tan solo se me tenga en cuenta para la pension el tiempo laborado como empleado publico? Gracias

  2. Francia Palacios Dosman dice:

    Buen día, los empleados de las Notarias no son empleados públicos, son trabajadores del sector privado, su empleador es la persona natural que ejerce como Notario y su régimen legal es el Código Sustantivo del Trabajo.

  3. Aleida dice:

    Puede un trasbajador oficial desempeñar funciones del personal de carrera administrativa, existe alguna ley o norma que diga que las personas con restricciones laborales no pueden trabajar dominicales y festivos. GRACIAS

  4. CarlosA. dice:

    Interesante el escrito, pero es conveniente que aplique alguna norma de escritura (APA, ICONTEC, otras)para saber exactamente en que parte se citan los documentos de la Bibliografía, para efectos de trabajos académicos e investigativos. De lo contrario más confunde que lo que aclara.

  5. ANNY SALAS dice:

    Buenas tardes, mi pregunta es la siguiente un servidor público puede suscribir un contrato de prestación de servicios con una empresa privada?? mas exactamente con una administración de un conjunto residencial? gracias por la respuesta.

  6. mario dice:

    la fabrica de licores de antioquia es la única licorera del país,donde sus trabajadores no son trabajadores oficiales, pese a que ya tienen un fallo del consejo de estado sentencia, 1135 de 2005 , donde se les reconoce la calidad de trabajadores oficiales.la gobernación de antioquia SIGUE INSISTIENDO QUE SON EMPLEADOS PÚBLICOS. y con lo que el documento expresa sobre que es un empleado publico,el producir licor no es una función publica y se asemeja mas a empresa industrial y comercial del estado, pero por intereses del gobernador de turno no van a permitir que estos obreros , sean catalogados como trabajadores oficiales
    En este caso pareciera que un gobernador tuviese mas poder jurídico que un magistrado del consejo de estado, este es uno de los conflicto mas antiguos de el departamento de antioquia, mientras a los obreros los exterminan como empleados públicos

  7. Amparo Vargas Arias dice:

    Buen dia, necesito alguien me colabore sobre una inquietud que tengo, despues de leer y analizar todo este contenido...necesito saber
    Un funcionario publico nombrado por la Comision Nacional, le esta permitido dentro de sus derechos poder estudiar..tiene que recuperar el tiempo que le dan o la empresa donde labora le podria ceder las horas para estudiar...gracias

  8. AMPARO dice:

    Buen dia, necesito alguien me colabore sobre una inquietud que tengo, despues de leer y analizar todo este contenido...necesito saber
    Un funcionario publico nombrado por la Comision Nacional, le esta permitido dentro de sus derechos poder estudiar..tiene que recuperar el tiempo que le dan o la empresa donde labora le podria ceder las horas para estudiar...gracias

  9. H.Facundo dice:

    Buenos días

    Un médico que trabaja en una Empresa Social del estado (hospital de la red pública)mediante contrato de prestación de servicios, es un servidor público? gracias

  10. Orlando césar Fontalvo Gutiérrez dice:

    Mi cargo era de carrera . Estaba en provisionalidad . Fui declarado insubsistente la resolución no fue motivada. Que debo hacer.

  11. ladape. dice:

    Buenas Tardes,
    Mi pregunta es al siguiente:
    Si una persona esta vinculada por nomina a una administración municipal, esta puede renunciar y vincularse por medio de un contrato de prestación de servicios profesionales.

  12. Carlos Areiza dice:

    Buenos días.
    Por favor mi pregunta es la siguiente.
    Una persona que tiene una UTL del congreso, ¿es empleado publico o servidor publico?. ¿en que categoría se encuentra, y si eso tiene algún causal de inhabilidad para aspirar a un cargo de elección popular? o no esta impedido, o con cuanto tiempo debió renunciar si debía hacerlo.

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