Enfermeras no pueden ser vinculadas mediante contrato de prestación de servicios. Y si ello ocurre, el empleador deberá desvirtuar la presunción de subordinación

Luego del protagonismo que alcanzaron en épocas recientes las Cooperativas de Trabajo Asociado, a las que fue preciso que el Estado interviniera para poner freno a la serie de abusos en que venía incurriendo la mayoría de ellas,  el Contrato de Prestación de Servicios quiso llenar ese espacio, y pronto se convirtió en un instrumento bastante eficaz dentro del proceso de deslaboralización del trabajo, del cual pasaron a hacer uso tanto empleadores del sector privado como la mayoría de las entidades púbicas.

El surgimiento y auge de las Cooperativas de Trabajo Asociado y del Contrato de Prestación de Servicios, al igual que ocurre con todas las formas de tercerización ilegal, obedece al propósito de los empleadores que acuden a esas figuras, de obtener por esos medios mano de obra barata, y sin tener que asumir mayores responsabilidades.

En esas formas de contratación el trabajador es tratado como un auténtico trabajador, y remunerado como un contratista. Como trabajador que es, está sometido a horario de trabajo, su jornada de trabajo es igual o superior a la de cualquier trabajador formal, recibe órdenes de sus superiores y, en general,  desarrolla su labor en un auténtico contexto de dependencia y subordinación laboral. Como contratista, que no es, pero que aparenta ser, no recibe salario sino honorarios, no recibe cesantías, ni intereses sobre éstas, tampoco recibe prima de servicios ni vacaciones, no se le suministran calzado ni ropa de labor, no le pagan horas extras ni recargos de ninguna clase, y el pago de los aportes a la seguridad social está a cargo suyo, a la vez que su remuneración es objeto de retención en la fuente. O sea, la materialización de la ley del embudo: lo ancho para el empleador y angosto para el trabajador.

Pues bien, gracias a la labor que realizan permanentemente jueces y magistrados, encaminada a defender el trabajo como un bien del hombre, con contenido ético y alcance social, diariamente son condenados en las instancias judiciales estos empleadores voraces que  ven en el contrato de prestación de servicios una buena manera de despojar al trabajador de sus derechos, sin importarles que con ello empujan al trabajador  a tener que sobrevivir en la miseria.

Pues bien, en días pasados dimos cuenta en este espacio del pronunciamiento que hizo recientemente el Consejo de Estado sobre la improcedencia de vincular a los vigilantes y celadores mediante contratos de prestación de servicios por considerar que la misma naturaleza de la labor que desarrollan esos trabajadores les impide obrar con autonomía e independencia, elemento éste propio y exclusivo del contrato de trabajo.

En la columna de hoy debemos ocuparnos de un pronunciamiento igual de la misma Corporación, esta vez referido a las enfermeras.

Según ese alto Tribunal, la labor de enfermera tampoco puede considerarse   prestada de forma autónoma, porque quien la desarrolla no puede definir los horarios ni el lugar en el cual presta sus servicios, y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por causas extraordinarias, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.

Así se expresó el Consejo de Estado:

“En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez).

Y agregó:

Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud. Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación.

Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.

En conclusión, se presume que las personas que desempeñan labores de enfermería realizan sus actividades en forma subordinada y por tanto tienen  derecho a recibir todos los beneficios de que disfrutan los demás trabajadores dependientes. Y el empleador que niegue la existencia de dicha subordinación tiene la carga de desvirtuar dicha presunción.

Quien desee mayor información sobre el tema puede consultar la sentencia del Consejo de Estado con radicación 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820 – 2014) del 21 de abril  de 2016 – C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

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8 Opiniones
  1. IVAN dice:

    ¿Esto aplica solo para las enfermeras o aplica para otras profesiones como la fisioterapia ?

  2. Jorge Domínguez dice:

    Ciudadano Arturo, usted remata su opinión con la frase "...es el desconocimiento por parte de nuestros Honorables Magistrados...", yo opinaría que mas bien es falta de voluntad y acción política de Estado o del gobierno de turno, para desmontar un cartel como el del sector salud lo cual no es nada fácil.

  3. JUAN RUA MARTINEZ dice:

    Lo más absurdo de todo esto es que quien más abusa con la figura del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS es el propio gobierno. Difícilmente encontramos una entidad gubernamental que no tenga un alto porcentaje de sus funcionarios contratados bajo esta modalidad y seguramente hasta en la planta de personal del Ministerio del Trabajo encontremos personas con esta modalidad de contrato. Con las cosas así difícilmente se podrá corregir este abuso.

    • Sandra Milena Castaño dice:

      Totalmente de acuerdo y más absurdo todavía, a parte de que abusan de este tipo de contratación tan desventajosa para el colaborador, no cumplen con la obligación que tienen como contratantes de afiliar a sus contratistas al sistema de riesgos laborales y se limitan a exigirles el certificado de afiliación y los pagos, desconociendo que según el decreto 723 de 2013 son realmente los contratantes quienes tienen la responsabilidad de realizar esta afiliación al sistema de riesgos laborales.

  4. Arturo Betancourt Hoyos dice:

    La subordinación no está en las precisas conductas médicas que imparte el Médico Tratante a la Enfermera Jefe ni a las Auxiliares en Salud, porque cada cual desde su Profesión tiene su Competencia Laboral y Legal; en Salud, es lo normal y lo funcional. Por otra parte, la Autonomía de la Enfermera Jefe y de las Auxiliares en Salud, es aplicar "sus saberes", lo que recibió en la Formación y la hizo competente laboral y legalmente, esto es, ella es la que sabe canalizar al paciente para aplicarle el antibiótico, es la que sabe diluir en solución salina, para que se le suministre el antibiótico según prescripción médica, es la que hace las pruebas para determinar sensibilidad al antibiótico, es la que sabe como hacer las curaciones, es la que sabe maniobrar al paciente para asearlo, tiene funciones y tareas específicas en caso de crisis con el paciente o en una actuación bajo el "código azul", etc, y esto es tan evidente, que en las Historias Clínicas, ellas tienen su propio espacio, para anotar lo que aplicaron, lo que hicieron y cómo ha evolucionado el paciente, según su Patología o Morbilidad. Lo que se observa, una vez más, es el desconocimiento por parte de nuestros Honorables Magistrados de cómo funciona la Salud, y así es difícil organizar el sector.

    • JUAN RUA MARTINEZ dice:

      No me queda claro establecer en qué dirección va tu comentario. Sin embargo te digo que lo que planteas con relación a las enfermeras es exactamente lo que sucede en TODAS las profesiones y especialidades en donde cada persona que se contrata es la encargada de aplicar sus "saberes" como tú lo llamas.

      • Alonso Riobó Rubio dice:

        Sobre el comentario del señor Arturo Betancourt Hoyos:

        Aunque para identificar la subordinación de la enfermera la Corte advierte primero una relación de dependencia entre el médico y la enfermera, es preciso entender que la Corporación no toma a éstos como extremos de esa relación de subordinación, sino que la predica con respecto a la entidad empleadora y la enfermera, y el médico juega allí un rol de simple instrumento a través del cual la empleadora ejerce parte de la subordinación.

        Dicho en otras palabras la subordinación no se da entre la enfermera y el médico, sino entre la clínica u hospital y la enfermera, correspondiéndole al medico el papel de enlace entre la empleadora y la trabajadora.

        La subordinación se hace visible en la medida en que la enfermera debe cumplir una jornada de trabajo dentro de unos horarios establecidos por la entidad, la enfermera utiliza unas herramientas de propiedad de la entidad, la enfermera no goza de la autonomía suficiente para modificar a su conveniencia las condiciones en que ejecuta su labor, en el desempeño de su labor la enfermera debe seguir las instrucciones que le imparta la entidad y el médico, la enfermera no puede abandonar a su antojo el lugar de trabajo ya que las labores que atiende no se lo permiten, tal como lo haría un contratista, etc.

        El hecho de que la enfermera aplique en su trabajo los conocimientos que adquirió en su proceso de formación no determina por sí solo la existencia de autonomía o ausencia de subordinación. De hecho en las empresas existen trabajadores profesionales cuya obligación es precisamente aplicar los conocimientos adquiridos en la academia. Basta ver a los Magistrados y jueces, que a pesar de que su labor de administrar justicia la cumplen con un amplio margen de autonomía, son empleados subordinados.

        De manera pues que no es que los Magistrados desconozcan como funciona la salud!

        Desde luego que este nota no es una descalificación a su comentario, el cual es muy respetable.

        Saludos,

    • Jose Villa dice:

      Doctor Arturo Betancourt Hoyos, en concreto lo que usted manifiesta es que el contrato con las enfermeras NO CORRESPONDE A UN CONTRATO DE TRABAJO SINO A UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS?

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