EPS no puede negar la afiliación de una mujer en estado de embarazo

Ayer recibimos una inquietud de una usuaria que dice estar en estad de embarazo y que debido a esa circunstancia, las EPS le han negado la afiliación.

Cada día quedamos más sorprendidos por las decisiones que algunas EPS pueden tomar. Naturalmente que es completamente ilegal que una EPS niegue la afiliación de cualquier persona, máxime si se trata de una mujer en estado de embarazo, quien goza de una protección superior muy especial.

La ley 100 en su artículo 183 prohíbe que las EPS nieguen la afiliación de cualquier persona en los siguientes términos:

Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

(…)

Eventualmente una EPS podría nevar la afiliación si el peticionario no pudiere demostrar capacidad de pago, pero nunca se podrá negar la afiliación por una razón diferente a la capacidad de pago.

La EPS que implemente alguna política discriminatoria frente a la afiliación de determinado grupo de personas, podría ser sancionada por la superintendencia de salud si se le denuncia, según  el artículo 230 de la ley 100:

Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía. (...)

Adicionalmente, la superintendencia de salud en circular externa 098 de enero 27 de 2000, en su marco normativo contempló:

(…) 2.3. Decreto 1485 de 1994

"Artículo 14. Régimen general de la libre escogencia. El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas: (...)

3. Garantía de Atención. Las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización u obtenga el subsidio correspondiente de acuerdo con lo previsto en la ley y sus normas reglamentarias.

Las Entidades Promotoras de Salud únicamente podrán rechazar una afiliación cuando carezcan de los recursos técnicos que les permitan organizar el servicio en la residencia del afiliado o en el evento en que su capacidad de afiliación registrada ante la Superintendencia Nacional de Salud se encuentre agotada. Cada que se aumente la capacidad de afiliación se informará a la Superintendencia Nacional de Salud, para efectos de la respectiva autorización.

4. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. (...)

7. Prácticas no Autorizadas. Las Entidades Promotoras de Salud, de conformidad con lo que para el efecto señale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, deberán abstenerse de introducir prácticas que afecten la libre escogencia del afiliado, tales como las que a continuación se enumeran:"(..)

(2) Utilizar mecanismos de afiliación que discriminen a cualquier persona por causa de su estado previo, actual o potencial de salud y utilización de servicios;

(3) Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario, entre otras, las siguientes: (…)

Lo más preocupante de estas políticas, es que son totalmente innecesarias toda vez que el hecho de que una EPS afilie a una mujer que ya se encuentre en estado de embarazo, necesariamente no significa que deba pagarle la licencia de maternidad, ya que uno de los requisitos para acceder a la licencia de maternidad, es que se haya cotizado durante todo el periodo de gestación, lo cual obviamente no sucederá si la mujer se ha afiliado después de iniciada la gestación.

Po último, es posible que una mujer en estado de embarazo pueda recurrir a la acción de tutela para logar que la EPS le afilie. Si bien el derecho a la seguridad social no es un derecho considerado constitucionalmente fundamental, y por consecuencia no susceptible de ser protegido vía tutela, si tiene conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, sí podría prosperar una acción de tutela para lograr la afiliación, pero ese ya es otro tema que abordaremos próximamente.

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