ESAL no son sujetos pasivos del CREE ni beneficiarias de la exoneración de aportes, pertenezcan o no al régimen tributario especial

Sin pretender ahondar en el régimen impositivo aplicable a las entidades sin ánimo de lucro (ESAL), conviene recordar que éstas acorde a su naturaleza y/o al cumplimiento de regulados requisitos  pueden ser, en relación con el impuesto sobre la renta, contribuyentes ordinarios, contribuyentes del régimen especial o no contribuyentes del tributo.

No obstante lo anterior, de conformidad con la ley 1607 de 2012 se consagró que las ESAL no serían responsables del impuesto sobre la renta para la equidad CREE y, en consecuencia, tampoco serían acreedoras del beneficio de exoneración de aportes del artículo 25 de la misma ley.

Pues bien, y para efecto del presente escrito, conviene traer a colación el siguiente interrogante puesto a consideración de la Administración Tributaria:

“¿Es viable para una persona jurídica sin ánimo de lucro solicitar la devolución de lo pagado por concepto de aportes parafiscales alegando ser sujeto pasivo del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), pues manifiesta no pertenecer al régimen tributario especial y por tanto debe asimilarse a una sociedad de responsabilidad limitada?”.  Concepto 25471 de septiembre de 2015

Al respecto, es de recordar que el artículo 1 del decreto 4400 de 2004 indica que:

“son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y Complementarios sujetos al régimen tributario especial, de que trata el Título VI del Libro Primero del Estatuto Tributario, los siguientes:

  1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del Estatuto Tributario, que cumplan totalmente con las siguientes condiciones:
  2. a) Que el objeto social principal sea la realización de actividades de salud, deporte, educación formal, cultura, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental o programas de desarrollo social;
  3. b) Que las actividades que realice sean de interés general;
  4. c) Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social y este corresponda a las actividades enunciadas en el literal a) del presente artículo.
  5. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

(…)

Parágrafo 3°.  Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 640 de 2005. De conformidad con el parágrafo primero del artículo 19 del Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones y asociaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro que no cumplan con la totalidad de las condiciones señaladas en el numeral primero del artículo 1° y el artículo 2° del presente decreto son contribuyentes del impuesto sobre la renta asimiladas a sociedades de responsabilidad limitada”.  (Resaltado por fuera del texto)

Nótese, según el antes citado reglamento, como las mencionadas entidades sin ánimo de lucro en principio pueden pertenecer al régimen tributario especial (RTE), pero previo el cumplimiento de las condiciones señaladas en ese mismo artículo 1 del decreto 4400 de 2004; siendo claro, además, que en los eventos de incumplimiento de los requisitos dispuestos, tales entidades se tornarán en contribuyentes del régimen ordinario asimiladas a sociedades limitadas.

Justamente, respecto de esas últimas ESAL (del régimen ordinario) es que versa el cuestionamiento propuesto y la inquietud de su sometimiento o no al impuesto CREE, y la consecuente posibilidad de optar por la exoneración de aportes de que trata la ley 1607 DE 2012.

Así las cosas, es debido mencionar que con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 20 de la ley 1607:

 “las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables”.  (Resaltado por fuera del texto)

Contrastando los referentes normativos del impuesto de renta con el del CREE, sería de inferir que para efecto del primer tributo se dispone la responsabilidad  para las ESAL (como contribuyentes ordinarios) que incumplan los requisitos consagrados, y serán asimiladas, en ese orden, a sociedades limitadas; entre tanto, que para  el segundo impuesto se clarifica categóricamente el no sometimiento de las ESAL, independientemente de si pertenecen o no al régimen tributario especial o de si para efectos del impuesto de renta deban asimilarse a sociedades limitadas.

Aunado a lo anterior, no sobra reiterar que la referida asimilación a sociedades limitadas:

“(…) opera únicamente para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios y no en función del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), tributo este último que se surte de su propia reglamentación como en efecto lo ordena el principio de legalidad (…)”.  (Resaltado por fuera del texto)  Concepto 25471 de septiembre de 2015

En armonía con lo expuesto, la doctrina oficial manifiesta que:

“empleando una sana hermenéutica jurídica a partir de la cual se tiene que donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo, es de concluir que toda persona jurídica sin ánimo de lucro, por su condición de tal, no es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), independientemente de su pertenencia o no al régimen tributario especial.

En este orden de ideas, el parágrafo 2 de los artículos 20 y 25 ibídem es palmario al disponer que las entidades sin ánimo de lucro no son sujetos pasivos del mencionado impuesto, motivo por el cual, “seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables”.”.  Concepto 25471 de septiembre de 2015

Si bien, entonces, algunas ESAL que en principio pudiesen pertenecer al RTE terminan, por incumplimiento de requisitos, siendo contribuyentes del impuesto de renta asimiladas a sociedades limitadas, tal presupuesto resulta únicamente predicable para efecto de ese tributo, y no para el impuesto CREE, respecto del cual seguirán siendo no responsables y no beneficiarias de la exoneración de aportes del artículo 25 de la ley 1607 de 2012.

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