Exoneración de aportes, Consejo de Estado suspende algunos incisos del decreto 1828 de 2013

Hace algún tiempo recordamos cómo opera la exoneración de aportes. Señalamos, como el Consejo de Estado había tomado la decisión de declarar nulo algunos apartes del decreto 862 de 2013 mediante el cual se reglamentaba dicha exoneración.

Precisamente, la discusión radica si la exoneración aplicara a salarios de “hasta” o “menos” de 10 salarios mínimos. Pues con la expedición del decreto 1828 de 2013 se entendía que prevalecía la tesis del “menos” aun cuando la sentencia posterior aclara que es “hasta”. Debido a que la sentencia señaló expresamente el decreto 862 de 2013 y no el 1828 de 2013.

Pues bien, mediante auto 20631 del 22 de febrero de 2016 declaró la suspensión provisional de los incisos 1 y 3 del artículo 7 del decreto 1828 de 2013. Señala el Consejo de Estado:

“En virtud de lo dispuesto en las normas transcritas, objeto de controversia en este ligio, los términos “hasta” y “mínimo” son el punto sobre el cual se fundamenta la pretensión de nulidad; los cuales denotan la inclusión y exclusión de la cifra tope de exoneración del tributo; a simple vista, se percibe que el Decreto 1828 de 2013, es excluyente al establecer: “devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, sobre lo que se ahondará en el momento de proferirse el fallo.

Advierte el despacho que, la función reglamentaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede sobrepasar la competencia del legislativo, es decir, el reglamento no debe desfigurar la situación regulada por la ley, hacerla nugatoria o extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló; tal como se observa en el sub judice.

En atención a la disposición legal contemplada en el inciso 1 del artículo 231 del CPACA, la jurisprudencia del Consejo de Estado3 ha considerado que el juez administrativo (de oficio o a petición de parte), puede percibir si hay una vulneración normativa, a través de la revisión del análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, evento en el cual procederá a decretar la suspensión provisional de los actos demandados, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso, evitando que la sentencia se torne ineficaz frente a lo pretendido por el demandante y cause un perjuicio irremediable para el mismo.

Por último, advierte el Despacho que si bien sólo fue demandada la expresión “menos”, contenida en los incisos primero y tercero del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, dada su condición de inseparable con el resto del inciso, debe suspenderse toda la disposición, pues al hacerse sólo frente a la expresión acusada, quedaría sin coherencia ni efectos jurídicos el resto del inciso.

En esas condiciones, este despacho decretará la suspensión provisional de los efectos de los incisos 1 y 3 del artículo 7 Decreto 1828 de 2013, de acuerdo con el artículo 232 del CPACA, sin que sea necesario fijar caución. “

Finalmente, algunos han considerado que con la suspensión provisional de los incisos 1 y 3 del decreto 1828 de  2013 se eliminan los límites de la exoneración de aportes en función del salario, y en esa medida se le puede pagar más de 10 salarios mínimos a los trabajadores y quedar cobijados con la exoneración. Lo anterior es incorrecto, pues a pesar de que se hayan suspendido los efectos de la limitación reglamentaria, la ley 1607 de 2012 fija el limite claro de hasta 10 salarios, y dicha ley si no ha sido ni suspendida ni derogada.

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