Fantasmas de la deducción por activos fijos reales productivos I

La deducción por invertir en activos fijos reales productivos es considerada el beneficio tributario más generoso de la  historia del derecho tributario en Colombia. A pesar de que la ley 1430 elimino el beneficio, existen algunos contribuyentes que poseen discusiones ante la administración tributaria y por eso escribo este artículo. En esta primera entrega haremos referencia a uno de los requisitos en su momento para acceder al beneficio.

Dice el artículo 158-3 que dicha inversión no haya sido objeto de transacción alguna entre filiales, vinculadas accionariamente  o con la misma composición mayoritaria de accionistas. Es claro que  el objeto de colocar una limitante a la deducción por activos fijos  era el de evitar una cadena reciproca de  beneficios por uso de este deducción especial entre  partes vinculadas.

Ahora bien el artículo 158-3 hace referencia entre empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante  en el evento que las hubiera. Nótese que no se habla de “vinculación económica” propiamente dicha como la  conocemos en el estatuto tributario.  La misma Dian en el Concepto 36202 de 2007 aclaró cómo debería interpretarse esta condición y dijo: 

“El texto del inciso segundo de este artículo impide tomar la deducción por inversión en activos fijos cuando estos han sido adquiridos como consecuencia de transacciones entre empresas filiales o vinculadas o con empresas con la misma composición mayoritaria de capital. 

Como quiera que el Código de Comercio define de manera expresa los casos de vinculación económica, las alusiones que efectúa el texto del artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 que modificó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario referentes a la vinculación entre empresas y empresas filiales, deben entenderse en el sentido que el legislador otorgó en dicho Código. 

Lo anterior, en atención al principio de interpretación de la ley según el cual, cuando el legislador haya efectuado definiciones expresas para ciertas materias, a las palabras de la ley se les debe dar dicho significado legal (artículo 28 del Código Civil). 

Así, el Capitulo XI del Título I del Libro Segundo del Código de Comercio regula la vinculación entre empresas, haciendo alusión expresa a la subordinación y las presunciones de subordinación en los artículos 260, 261 y siguientes. 

Así mismo, la Ley 222 de 1995 que modificó en esta materia el Código de Comercio, creó la noción de grupo empresarial en su artículo 28, indicando que éste se da cuando, además de presentarse unidad de propósito y dirección entre las empresas vinculadas, existe un “vínculo de subordinación”. 

En consecuencia, para efectos de interpretar la limitación de la deducción establecida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Código de Comercio respecto de los casos de vinculación entre empresas, así como lo previsto en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. 

Adicionalmente, el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 se refirió a la vinculación entre empresas cuando estas tengan la misma composición mayoritaria de capital. De esta forma, cuando diferentes empresas tengan los mismos socios mayoritarios se consideran vinculadas y por lo tanto. En el evento de que se efectúe adquisición de activos fijos. no se tendrá derecho a la deducción del 40% de la inversión en activos fijos.”

En el mismo 2007 la Dian reitero y  confirmo la misma posición en el concepto 104063 del 18 de diciembre de 2007.

De NINGUNA manera se  puede hacer referencia a la “vinculación económica” de que tratan los artículos 450, 451 y 452 o de los artículos 260 y ss.,  pues una cosa es la vinculación económica para los precios de transferencia, otra para renta en términos generales  y otra para IVA como bien lo ha dejado claro la jurisprudencia (sentencia 12715 de 2002 MP María Inés Ortiz Barbosa).  Y en este caso la misma Dian como se  demostró aclara que se debe versar es sobre el código  de comercio.

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