Hay casos en que no indicar en la factura la calidad de agente de retención no genera sanción

Uno de los requisitos de la factura señalados en el artículo 617 del estatuto tributario es indicar la calidad de agente retenedor sobre el impuesto a las ventas, e incumplir con este requisito da lugar a imponer la sanción a que se refiere el artículo 652 del estatuto tributario, no obstante, la ausencia de ese requisito no siembre genera una sanción.

Este requisito resulta relevante en la medida en que el comprador sea agente retenedor y por consiguiente deba practicarle la respectiva retención por Iva, pues de no ser así, resulta irrelevante dicha advertencia porque en cualquier caso no se le practicará la retención por Iva.

Así lo interpretó la sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 13945 de septiembre 22 de 2004 con ponencia de la magistrada Ligia López Días:

También es irrelevante indicar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas tratándose de operaciones no gravadas o cuando se realicen con personas que no son agentes de retención de dicho impuesto, pues en estos eventos no hay lugar a practicar retención del IVA.

Las disposiciones que regulan los requisitos de las facturas son normas de procedimiento de obligatorio cumplimiento, de tal forma que su omisión genera las sanciones consagradas en la ley, pero como ya se indicó, deben interpretarse siguiendo su contexto y finalidad, pues no tiene sentido imponer una multa por omitir un requisito que en determinada transacción o circunstancia no es relevante porque aún sin él, se cumple el objetivo de la norma procesal.

En el presente caso, la Administración constató que la sociedad xxx  no informó en las facturas expedidas por ventas al exterior su calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas, a pesar de estar clasificado como gran contribuyente.  Sin embargo, como lo señaló el Tribunal, las exportaciones se encuentran exentas del impuesto en virtud del artículo 479 del Estatuto Tributario, por lo que no hay lugar a practicar retención de IVA.  Además, quienes realizan el pago o abono en cuenta tampoco tienen la calidad de agentes de retención de dicho impuesto, por tratarse de extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia.

Como ya se indicó no tiene ningún efecto indicar la calidad de agente de retención del IVA en operaciones no gravadas, como es la exportación de bienes, o cuando se realizan transacciones con personas que al realizar el pago o abono en cuenta no tienen la calidad de agentes de retención de este impuesto, como ocurre con extranjeros no domiciliados o residentes en el país.  Es una obligación accesoria que desaparece al no existir la obligación principal de retener, como está demostrado en el presente caso.

En consecuencia, tampoco se incurre en un hecho sancionable, cuando en las circunstancias mencionadas se omite indicar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas.

Ese criterio también aplica para los responsables del régimen común que si bien son agentes de retención por Iva,  lo son sólo en operaciones con el régimen simplificado, como lo dijo el Consejo de estado en la misma sentencia:

Por ello este requisito no es exigible a los demás responsables del régimen común del impuesto, aún cuando también actúan como agentes de retención cuando adquieren bienes o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen simplificado, porque no tiene sentido, pues siempre les deben practicar retención del impuesto sobre las ventas cuando la transacción se encuentre gravada y sean los beneficiarios del pago o abono en cuenta proveniente de una entidad estatal, un gran contribuyente o un agente de retención expresamente designado.

Resulta evidente que si la factura es expedida a una persona natural o jurídica que no es agente de retención por concepto de Iva, resulta irrelevante el requisito de literal i) del artículo 617 del estatuto tributario, de manera que de presentarse esa situación, no procede la sanción por facturar sin el lleno de requisitos por las razones ampliamente expuestas en la jurisprudencia transcrita.

Por supuesto que para evitar molestias e investigaciones por parte de la Dian, lo mejor es siempre cumplir con ese requisito. Con la Dian es mejor más que menos, pero de ser necesario, pues aquí está la sentencia que librará al contribuyente de una sanción.

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