Indemnización Moratoria – Según el Ministerio de Trabajo el empleador debe pagarla solo si media orden judicial en tal sentido

Así lo determinó el Ministerio en su concepto 140956 del 1º de Agosto de 2016, al responder la consulta que le formulara un ciudadano sobre la forma de pago de la cesantía y de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicho auxilio.

En su respuesta el Ministerio empieza por recordar que cuando finaliza la relación laboral o el contrato de trabajo, el empleador debe cancelarle al trabajador el valor de los salarios y las prestaciones sociales adeudadas, entre ellas las cesantías que habiéndose causado, no han sido depositadas aún en el fondo de las mismas, según lo dispone la Ley 50 de 1990.

Y advierte que, si el pago no ha sido realizado, genera la sanción moratoria de un día de salario por cada día en que el empleador tarde en realizar su pago, de conformidad con lo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 65, cuyo texto es el siguiente:

“Indemnización por falta de pago- 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del  contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. 

“Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. (…)”

Seguidamente precisa el Ministerio que el pago de la sanción moratoria no opera “ipso facto, sino que depende de la existencia de la mala fe del empleador al no cancelar en legal forma el valor que la ley ordena para el efecto, es decir, que como la buena fe se presume tanto por mandato constitucional como por efecto de lo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo en su Artículo 55, la mala fe del Empleador debe ser probada en juicio, para que la misma genere el pago de la sanción moratoria por falta de pago oportuno de la prestación aludida, caso en el cual queda la indexación como sustitutiva de la misma, al decir de la H. Corte Constitucional, para no dejar sin efecto el incumplimiento del Empleador, cuando el mismo demuestre la inexistencia de la mala fe en su accionar y desincentivar el incumplimiento del Empleador.”(Texto original sin negrillas)

Como puede advertirse en el texto que viene de transcribirse, el Ministerio del Trabajo parte de la base de que en la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo se presume la buena fe del empleador, y que por esa razón, la indemnización moratoria sólo se causa si el trabajador logra demostrar la mala fe del empresario.

Disentimos de esa posición del Ministerio, pues en ese caso lo que se presume es precisamente la mala fe del empleador, lo que conduce a que la carga de la prueba esté a cargo del empleador y no del trabajador como erradamente lo conceptúa el ente oficial.  O sea, que si el patrono se quiere librar del pago de la indemnización moratoria deberá desvirtuar la presunción legal que opera en su contra, demostrando que si no efectuó dichos pagos o lo hizo tardíamente o en forma incompleta fue porque mediaron razones poderosas que se lo impidieron, y será el Juez quien determine si los motivos aducidos por el empleador son lo suficientemente idóneos para acreditar que estuvo asistido de buena fe.

Ahora bien, lo que sí ha adoctrinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Constitucional es que al juez le está vedado aplicar de manera automática la sanción moratoria,  pues su obligación se extiende hasta analizar y valorar las razones que en su defensa exponga el empleador, de tal suerte que la condena al pago de la mencionada sanción sea producto de dicho análisis y no de la simple afirmación que haga el trabajador de la falta de pago de dichos conceptos laborales.

Y lo propio ocurre con la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías en el fondo correspondiente. El empleador sólo se verá exonerado del pago de ella si logra convencer al juez de que su no consignación estuvo determinada por motivos que a juicio del juez resulten convincentes.

Tampoco compartimos la tesis del Ministerio de que el pago de las indemnizaciones en cuestión exige previa condena judicial en tal sentido, pues nada obsta para que el empleador que incumplió con el deber de consignar las cesantías y/o pagar los salarios y las prestaciones sociales a la terminación del contrato, al verse desprovisto de argumentos serios que le permitan una defensa adecuada en los estrados judiciales, proceda a liquidar y pagar las susodichas indemnizaciones. La tesis del Ministerio aplicaría únicamente  en tratándose de empleadores oficiales, dado que se trataría de la disposición de dineros públicos.

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