Ingreso base de cotización a seguridad social en los trabajadores independientes

El pasado 9 de junio fue expedida la ley 1753 de 2015, el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018 “Todos por un nuevo País. En  dicha ley, se incluyó el artículo 135  en relación con el ingreso base de cotización de independientes.

Vale la pena inicialmente hacer un recuento sucinto de los que han sido las discusiones en relación con los aportes de los independientes. Lo primero que hay que resaltar es que cuando hablar de contribuciones de la seguridad social estamos hablando de tributos y no de normas meramente laborales. Así lo señaló la Sentencia C-155 de 2004 de la Corte Constitucional donde determinó que la naturaleza los recursos de la seguridad social son “contribuciones parafiscales con destinación específica”.

Lo anterior tiene una connotación muy importante, pues si estamos hablando de tributos, debemos ceñirnos a los principios constitucionales tributarios, y en especial el principio de reserva de ley.

Lo segundo que se debe considerar en tema de los independientes es precisamente definir conceptualmente que significa ser independiente. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009 señaló lo que debía entenderse por independientes en los siguientes términos:

“según el cual es trabajador independiente toda “persona natural que ejerce personal y directamente una profesión, oficio o actividad económica, con o sin trabajadores a su servicio, sin sujeción a contrato de trabajo”, con lo cual se concluye que la expresión trabajadores independientes incluye a todas las personas económicamente activas.” (Subrayado propio).

Tal como lo señalo la corte Independiente es toda persona natural que no tenga un contrato de trabajo. Es decir, todos aquellos que no tenemos una relación laboral, legal o reglamentaria.

Ahora bien, es muy común escuchar que las personas digan que en la caso de los independientes el IBC sea el 40%, así no más y sin ninguna aclaración. No obstante, dicha mención tiene su fundamento en el artículo 23 del decreto 1703 de 2002 donde en el aparto final señaló que efectivamente era del 40% pero para contratos de vigencia indeterminada, no para todo tipo de contratos.

Posteriormente fue expedida le ley 1122 de 2007 que señaló que los contratistas independientes por prestación de servicios cotizaran sobre una base “máxima” del 40%.  Y de allí mediante algunos conceptos emitidos por distintos organismos se hizo popular considerar que la base sería el 40% indistintamente de que la ley la señalara como máxima.

Una vez expedida la ley 1122 de 2007, los independientes adoptaron como parámetro que era el 40% el IBC, a pesar de que la ley lo señalara como máximo. No obstante, el asunto hasta allí solo tenía implicaciones directas sobre el independiente.

Sin embargo, fue expedida la ley 1393 de 2010 mediante la cual se introdujo la obligación de verificar los aportes por parte de los contratantes, so pena de que el gasto no fuera deducible. Y fue allí donde el tema empezó a tener trascendencia. Muchos inicialmente aplicaron la ley a pesar de que la aplicación de la misma estaba condicionada a la expedición del reglamento.

Fue solo hasta el año 2013 con la expedición del decreto 1070 de 2013, cuando algunos consideramos que la ley 1393 de 2010 estaba reglamentada. El decreto señaló.

“Artículo  3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social.  Modificado por el art. 9, Decreto Nacional 3032 de 2013.  De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia.” (Subrayado propio)

Sin perjuicio de que algunos expertos en la materia como los Doctores Juan Rafael Bravo y Milton Chávez indicaran que el reglamento no fue suficiente, pues no señaló el procedimiento de verificación ni las consecuencias en casos de incongruencia entre el IBC de la planilla y el valor mensualizado del contrato.  Algunos contratantes, en su afán por cumplir con la normatividad retenían el pago hasta tanto existiese coherencia entre la el IBC de la planilla y el Valor del contrato mensualizado. Situación del todo ilegal pues ya el Consejo de Estado mediante concepto 1832 del 2009 Sala de Consulta y Servicio Civil había dicho que no era posible siquiera pedir explicaciones al independiente.

Lo anterior, es  a groso modo un resumen de algunos de los antecedentes del artículo 135 de la ley 1753 de 2015.

Una vez analizado los antecedentes de la ley, nos concentraremos en comentar el artículo 135 de la ley 1753 de 2015. El artículo dispone en su  primer inciso lo siguiente:

“Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario. (Subrayado propio)

El primer concepto que llama la atención es el de “independientes por cuenta propia” definición que interpretada de forma exegética nos lleva a que no existen este tipo d personas.

Lo segundo que se resalta es el hecho de que existan independientes con contratos distintos a la prestación de servicios, pareciera ser que el objetivo de la aclaración es para aquellos contratos de suministros. No obstante, determinar cuando se tiene o no un contrato de prestación de servicios es un paso que se debe dar para poder comprender la norma.

Tercero, al no existir una coma (,) parecía entenderse que la condición de percibir ingresos mensuales a un SMMLV aplique únicamente a los independientes con contratos diferentes a la prestación de servicios, y no a los independientes por cuenta propia.

Cuarto, volvemos al esquema de que tanto para los independientes por cuenta propia como para los independientes con contratos diferentes a la prestación de servicios su IBC se “mínimo” del 40% y no máximo como lo señalaba la ley 1122 de 2007.

Quinto, deja claro que el IBC se determina con el valor mensualizado de los ingresos y que se efectuará mes vencido, situación que impide exigirle a un independiente la cotización antes de que termine el mes. En este punto pueden caber discusiones en relación con lo que se entiende por ingreso, su causación entre otros aspectos.

Sexto, deja claro que de ninguna manera el IVA hará parte de IBC, pues normalmente algunos tienen por costumbre exigir el IBC con base en el valor total del contrato incluyendo impuestos.

Séptimo, a lo anterior, se le podrá deducir las expensas en cumplimiento del artículo 107 del estatuto tributario. Es aquí donde la norma empieza ya a hacer metástasis, pues prácticamente está vinculando normas del impuesto de renta  al IBC. Como sabemos a partir de la ley 1607 de 2012 algunos independientes pueden quedar catalogados dentro de la categoría de empleados, y con la reciente reforma tributaria dichos independientes solo tienen derecho a las deducciones de empleados, lo que lleva  a que a algunos no les aplique el articulo 107 ET y en consecuencia a pesar de incurrir en costos, como son empleados tributariamente no tienen derecho a las expensas necesarias. Y en consecuencia su IBC no se disminuiría con factor alguno.

El artículo 135 de la ley 1753 dispone en su segundo inciso lo siguiente:

“Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes.(…)

(…)

En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado para dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. (Subrayado propio)

Primero, el gobierno determinará un sistema de presunción de ingresos, con su metodología incluida, violando el principio de reserva de ley que como vimos debe aplicarse a los temas se seguridad social.

Segundo, por más que el inciso primero del artículo permite detraer factores en los términos del artículo 107 ET se crea básicamente un IMAN de aportes que determinará el gobierno.

Tercero, si aplica la presunción que reglamente el gobierno tendrá fiscalización preferente de la UGPP, puede entenderse como fiscalización antes que a otros, o fiscalización primero de la UGPP y luego de entidades interesadas.

Cuarto, a pesar, de que señala que hay presunción, y dejar claro que se debe aplicar aun por encima del inciso primero (aplicando deducciones), vuelve y señala que puede estar por debajo de la presunción siempre que cuente con documentos. Es algo así como, le permito el 107, pero sin perjuicio de la presunción, pero puede pagar por debajo de la presunción con soportes.

Hasta acá lo que respecta a trabajadores independientes por cuenta propia y trabajadores independientes con contratos diferentes a la prestación de servicios.

Hemos analizado ya los antecedentes del IBC de aportes de independientes. Igualmente hemos visto como el inciso primero, señala a dos sujetos específicos, los independientes por cuenta propia y los independientes con contratos diferentes a la prestación de servicios. En el segundo inciso se observó el sistema de presunción y la preferencia de fiscalización de la UGPP.

Ahora bien, el artículo 135 de la ley 1753 dispone en su tercer inciso señala:

“Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes.(…)

(…)

En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. (Subrayado propio)

Tal como se resaltó inicialmente en esta norma básicamente hemos se está hablando de tres sujetos distintos:

  • Los independientes por cuenta propia.
  • Los independientes con contratos diferentes a la prestación de servicios
  • Los independientes con contratos de prestación de servicios personales.

Estos últimos son los que regula el inciso tercero del artículo 135  de la ley 1753 de 2015.

Lo primero que se advierte en la norma es que a este tipo de independientes en referencia son solo quienes presten servicios personales.

Lo segundo,   es que dichos servicios sean relacionados con las funciones de la entidad contratante. Situación bien particular, pues la misión, la visión o el objeto social podrían comprender como funciones de la entidad contratante, sin embargo es un concepto indeterminado y por tanto sujeto a múltiples interpretaciones. Lo que lleva a que en un momento determinado así se preste un servicio personal como independiente al no ser el servicio relacionado con las funciones de la entidad contratante no se tenga un IBC definido por la ley, y en consecuencia no se deban hacer aportes.

Tercero, el inciso señala expresamente que no se debe requerir subcontratación alguna o compra de insumos o expensas directamente relacionadas con el contrato, en esa medida el independientes por prestación de servicios personales deberá observar el objeto del contrato de forma detenida, pues en caso de requerir algún insumo no se encontraría dentro del ámbito de aplicación de la ley.

Cuarto, al igual que los dos sujetos iniciales, se deja claro que dentro del IBC no se debe incorporar el IVA.

Quinto, contrario a lo que sucede con los independientes por cuenta propia y los independientes con contratos diferentes a la prestación de servicios, a los independientes con contrato de servicios personales tiene un IBC “mínimo” del 40% sin consideración alguna del sistema de presunción y sin derecho a deducir expensas como los anteriores.

Finalmente, se señala que los contratantes deberán efectuar la retención en la fuente en los términos que determine el gobierno mediante el reglamento. Situación que aplica exclusivamente a los independientes por prestación de servicios personales. Ahora bien, el hecho de que la retención quede sujeta a reglamentación no distingue de la obligación forma de verificar los aportes a la seguridad social so pena de que no sean aceptados  como expensas deducibles en los términos del artículo 108 del estatuto tributario y reglamentado por el decreto 1070 de 2013.

Algunos han considerado que el hecho de tener que esperar el sistema de retención en la fuente, es sinónimo de sustitución de obligaciones, y en esa medida ya no se debe verificar los aportes a la seguridad social. Tesis muy interesante, pero difícilmente comprensible a la ley de la ley 1753 de 2015.

El artículo 135 de la ley 1753 dispone en su  inciso cuarto lo siguiente señala:

“Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes.(…)

(…)

Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003. (Subrayado propio)

Terminado con nuestro análisis del artículo 135 de 2015, solo nos resta comentar la contrariedad existente en el inciso 4, pues señala que las cotizaciones serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos en el caso de ejecutar varios contratos. Situación que contraría la planilla única integrada que fue reglamentada por el gobierno mediante los decretos 1464 y 1465 de 2005.

En conclusión, es tema del IBC de aportes de independientes nunca ha sido regulado en su integridad generando inseguridad jurídica en gran parte de la población colombiana, que sin mayor esfuerzo ha aceptado que su IBC sea del 40% sin discusión alguna de los principios de reserva de ley o de capacidad contributiva. Confiamos en que la reglamentación que expida el gobierno nacional no solo determine el sistema de retención en la fuente sino que regulo todos esos aspectos que hemos comentado a lo largo de estos artículos.

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20 Opiniones
  1. Diana dice:

    Buenos dias
    Quisiera saber si hay alguna de la Ley que indique que los contratos por prestación de servicios menores de un (1) mes no tienen que pagar la seguridad social sobre el valor del contrato, y se puede anexar la certificación de pago con base en los ingresos fijos.

  2. JUAN C. dice:

    Buenos días.
    Que pasa para aquellos trabajadores independientes como plomeros, electricistas, ayudantes de mantenimiento que presentan mensualmente los servicios a una compañía, pero sus cuentas de cobro o facturas no superan 1smlv y el resto de sus ingresos al mes corresponden al rebusque en su misma labor?, sigue siendo obligatorio el aporte?
    Muchas gracias

  3. Juan C Escobar dice:

    Para los rentistas de capital cuyos ingresos son intereses o dividendos, son expensas descontables el componente inflacionario de los intereses?

    • Alejo dice:

      Soy rentista pero no aporto sobre el 40% de los ingresos, sino por una cifra mucho menor. Que debo hacer? Hay mucha confusión al respecto.

    • Alejo dice:

      Me permito remitir la siguiente inquietud: Desde hace más de quince años he sido rentista de capital y desde el 2007 he venido haciendo aportes al sistema de salud y pensión, como independiente, sobre un ingreso base de cotización (IBC) muy inferior a lo que realmente percibo mensualmente; con la aprobación de la ley 1735 la UGPP emitió concepto donde dice que el IBC para rentistas debe ser del 40% del ingreso mensual. Mientras algunos abogados y contadores aconsejan hacer caso a dicho concepto, otros consideran que es mejor esperar a que se reglamente el artículo 135 de la ley.
      La verdad no sé que hacer al respecto, por eso me atrevo a consultarlos. Que sería lo más recomendable en este caso?

  4. German G. dice:

    Segun inciso primero de este articulo (art.135 ley 1755) un comerciante del regimen comun (trabajador por cuenta propia) debera cotizar en salud sobre un IBC minimo del 40% de la renta que produce mensualmente su negocio???? o me equivoco???

  5. Claudia Riaño dice:

    Quisiera saber si los aportes deben estar a nombre del prestador de servicio, o puede estar en una empresa asociativa de trabajo.

  6. Liliana70787 dice:

    Buen día.
    Tengo un bar, estoy registrada en cámara de comercio, quiero saber cómo debo afiliarme al sistema de salud,si como independiente o como persona natural. La cuestión es que quiero afiliarme a EPS, Pensión, ARL y Caja de compensación y que mis hijos sigan obteniendo el subsidio Monetario.

    Gracias.

  7. Eteban Eraso dice:

    Si empleado dependiente y a la vez tengo contrato por prestacion de servicios con otras empresas puedo presentar mi cotisacion de seguridad social como dependiente para efectos de los otros contratos?? y otra inquietud si el contrato esta por seis meses puedeo hacer cotizacion solamente en el mes que me pagan si en el sexto mes me cancelan la totalidad del contrato y no mesualmente??

  8. fabian E. dice:

    muy bnos dias,,soy contratista de una empresa que comercializa autos..soy instalador de alarmas y radios ,tengo dos preguntas.,puedo descontar los insumos q utilizo para mis instalaciones?como debo hacerlo?..y la otra pregunta ,,es verda que en colombia solo hay 16 cooperativas a las cuales uno debe ir a pagar su seguridad social?..gracias

  9. Cecifu dice:

    Me refiero al comentario del inciso 3o del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015: la norma no hace referencia a la retención en la fuente sino a la retención de la cotización por parte de los contratantes públicos y privados. Actualmente los contratantes públicos están autorizados para retener las cotizaciones no pagadas por los contratistas, Ley 789 de 2002, Art. 50

    • Yhony Lee dice:

      Ceciifu,

      Buenos días,

      Interesante tu comentario, efectivamente se hace referencia a la retención en la fuente pero por concepto de aportes. Respecto de a la facultad de la ley 789 de 2002, creo que quedó subrogada por el artículo 267 de la ley 1753 de 2015, y en esa medida no puede haber retención sin reglamento.

      Saludos,

      • MARIA NOHEMY MEDINA dice:

        Soy pensionada por colpensiones y tengo derecho a la salud, y me hacen un descuento del 5% del valor de mi pensión mensual. Ademas tengo un negocio de maderas - pertenezco al régimen común.

        Como soy trabajadora independiente y según el articulo 135 de la ley 1753 de 2015 ¿Estoy obligado a seguir cotizando salud, estando pensionado por $900.000 mensuales?

  10. Lila dice:

    Buenas tardes, tengo contrato como dependiente indefinido donde mes a mes se me descuenta lo de ley, pero a 1 de marzo iniciare un contrato de prestacion de 8 clases al mes en un gym por las que devengare 360 mil mensuales, sobre que base debo hacer mis aportes como independiente cuando no se devenga 1 SMMLV??

  11. Trinidad dice:

    Buenas tardes, fabrico artesanias y estoy registrada en cámara de comercio como persona natural, régimen simplificado, si le vendo a una empresa del régimen común debo también hacer aportes a salud y pensión según el valor de los productos que yo venda ? o no aplica. Por que cómo hace uno si vende diferentes productos artesanales ? NO tengo establecimiento al público.
    Yo no cotizo en este momento a pensión y soy beneficiaria en salud.
    Agradezco su ayuda

  12. Duberney Torres Rojas dice:

    Buen análisis del artículo 135 del Plan Nacional de Desarrollo, seguimos con inseguridad jurídica.
    La UGPP resolvió una consulta a varios de los interrogantes que Usted plantea, lo encuentra con número de radicación 20159908907491. Advierto que es un criterio orientador de esta Unidad.

    Saludos!.

  13. Tomas Romero Urrea dice:

    Buen día.

    Celebre contrato de prestación de servicios para hacer una caracterización de fauna silvestre en una plantación de palma, esto implica pagar a mi costa gastos de desplazamiento (vehículo), un ayudante y otros elementos menores. Pague la seguridad social del periodo en el que realice el trabajo y me exige el contratante que pague otro mes en el que se realizara el pago. Ademas me exige el pago de la seguridad social sobre el 40% del valor total del contrato. Es esto correcto, en caso negativo que puedo hacer.

  14. Álvaro Agudelo Saavedra dice:

    Regio su ensayo sobre ese tema, ya que no era fácil encontrar asidero jurídico para justificar el tal 40% en algunos casos; pero con el Art. 135 (LEY 1753-2015) al fin parece definido el asunto, y mejor cumplido lo que ordenó la Ley 100 de 1993 en el parágrafo 2, Art. 204.

    OJO: pero me importaba advertirles que erróneamente citaron varias veces el número 153, debiendo ser 135, para referirse al artículo!, ó 1753 para citar el número de la Ley.

    Gracias por dejarnos opinar o comentar.

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