Inspección, vigilancia y control sobre la tercerización laboral

Antes de abordar el tema central de esta columna, conviene aproximar a los lectores al concepto de tercerización laboral. 

En términos sencillos podríamos decir que se habla de tercerización o subcontratación cuando una empresa contrata a un tercero para que preste un servicio que, en un principio, debería ser ejecutado por la entidad contratante.  Con esta práctica generalmente se busca reducir los costos.

Hay una tercerización que es legal y otra que no lo es. La tercerización ilegal “es una manera de eliminar los derechos laborales y diluir la relación empleador-trabajador, esta práctica desconoce la estabilidad laboral e impide el derecho de asociación.” Entre las formas de tercerización más utilizadas por los empleadores están las siguientes: empresas de servicios temporales (EST), cooperativas de trabajo asociado (CTA), agencias de empleo, contrato sindical, sociedades por acciones simplificadas (SAS) y el contrato de prestación de servicios.

Hechas las anteriores precisiones descendamos al tema de hoy.

Recientemente el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 583 del 8 de abril de 2016, mediante el cual se le adiciona al Título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015 (Decreto único Reglamentario del Sector Trabajo), el Capítulo  2 que reglamenta el artículo 63 de la ley 1429 de 2010 y el artículo 74 de la ley 1753 de 2015.

Como lo anterior suena un poco enredado, digamos entonces que se le ha adicionado al Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo un Capítulo mediante el cual se reglamenta el artículo 63 de la ley 1429 de 2010 (Ley de Formalización y Generación de Empleo) y el artículo 74 de la ley 1753 de 2015 (Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo País")

Con la expedición de dicho Decreto lo que hizo el gobierno fue fijar las reglas que permitan hacia adelante hacer más eficientes la inspección laboral y las investigaciones administrativas sancionatorias, con el fin de forzar a las empresas a cumplir plenamente las normas laborales en los procesos de tercerización.

Dado que las sanciones que contempla la nueva disposición para las empresas que incumplan dichos deberes son realmente cuantiosas, pues pueden llegar a ser hasta de 5000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, algo así como tres mil quinientos millones de pesos, es de esperar que no haya muchas empresas que quieran asumir semejantes riesgos.

Para ilustración de los lectores, se transcriben a continuación algunas de las acciones que la ley considera como indicativas de tercerización ilegal, no sin antes suministrar el siguiente glosario que contiene el Decreto en análisis:

Trabajadores en misión. En los términos del artículo 74 de la Ley 50 1990, cuando se hace mención de trabajadores en misión, se entienden como aquellos que una empresa de servicios temporales envía a las dependencias de los beneficiarios para cumplir tarea o el servicio contratado por éstas.

Beneficiario y proveedor. Se  entiende por beneficiario la persona natural o jurídica que se beneficia directa o indirectamente de la producción de un bien o la prestación un servicio por parte de un proveedor. Se  entiende por proveedor la persona natural o jurídica que provee directa o indirectamente producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo.

El beneficiario y proveedor, dependiendo de  su naturaleza jurídica particular, pueden ser instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas. Además, pueden tener las modalidades de sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias privadas gestión y colocación de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas empleo, servicios de colaboración o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas.

Actividad misional permanente. Se  entienden como actividades misionales permanentes aquellas directamente relacionadas con producción de  los bienes o servicios característicos de  la empresa, es decir las que son inherentes, consustanciales o sin cuya ejecución se afectaría la producción los bienes o servicios característicos del beneficiario.

Tercerización laboral: Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.

La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:

- Se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y.

- Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Advertencia. El personal requerido por un beneficiario  para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de un proveedor que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

La ley considera como indicativas de tercerización ilegal, las siguientes situaciones: 

  1. Que se contrate al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el beneficiario y los trabajadores no hayan sido expresamente informados por escrito.
  2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata.
  3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.
  4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.
  5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.
  6. Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social.
  7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.
  8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades.
  9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une. 

Los elementos indicativos anteriormente enunciados no constituyen conductas sancionables por tercerización ilegal por sí mismos, sino elementos para orientar las  investigaciones en actuaciones administrativas de autoridades en la identificación de conductas sancionables por tercerización ilegal.

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7 Opiniones
  1. Janet dice:

    trabaje en una empresa de confeccionar 4 meses el pago era por producción en la actualidad me quedaron debiendo una produccion De diciembre y de enero otras producciones y días como tal en este caso que puedo hacer la empresas es S.A.S

  2. dario lazo dice:

    Empresas como Movistar,Claro que usan la figura de Contratistas para el area de asistencia tecnica les aplica ña tercerizacion ilegal?

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      La norma que prohíbe la tercerización ilegal es aplicable a esas empresas y a todas las demás. Basta que incurran en cualquiera de las conductas que la ley describe como indicativas de tercerización ilegal para que puedan ser objeto de investigación y sanción.

      Saludos,

  3. carlosmar dice:

    ¿Cómo puede considerarse entonces la práctica gubernamental de contratar profesionales en las entidades públicas a quienes mediante la firma de contratos de servicios que se repiten por años y duraciones máximas de un año?
    ¿No resulta en demasía descarado, que el Estado promulgue normas con un rosario de amenazas y sanciones y el propio Estado sea el desconocedor por excelencia de la norma?.
    ¿No se están violando flagrantemente los derechos de los profesionales vinculados mediante contratos de prestación de servicios que se renuevan por años y años, y los cuales no reconocen las prestaciones legales?
    Basta con revisar los innumerables ejemplos en la DIAN, en el ICBF, en las Superintendencias, en las entidades gubernamentales territoriales y etc.

    • Alonso Riobó Rubio dice:

      Lo que debe hacer el trabajador es demandar a la entidad, aduciendo la existencia de un contrato realidad, siempre y cuando el trabajador pueda probar la dependencia o subordinación suya frente a entidad.

      Saludo,

  4. edgar dice:

    CUAL ES LA LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LOS DOCENTES EN INSTITUCIONES PRIVADAS CON ESTA LEY ?
    LOS SALARIO SON BAJOS Y HAY QUE ASUMIR EL PAGO DE SEGURIDAD SOCIAL.
    GRACIAS.

  5. Alonso Riobó Rubio dice:

    Aclaración: al seleccionar y copiar del decreto la definición de"Trabajadores en misión", el procedimiento no copió el número del artículo de la ley 50 de 1990, en consecuencia el texto correcto es del siguiente tenor literal: "En los términos del artículo 74 de la Ley 50 de 1990, cuando se hace mención..."

    Saludos,

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