La autorretención por CREE cuando el ingreso proviene de una persona natural

El artículo 37 de la ley 1607 de 2012 facultó al gobierno nacional para diseñar e implementar y por ende establecer  el mecanismo de retenciones en la fuente en el impuesto sobre la renta para la equidad CREE. A su vez, el gobierno en base en las facultades dadas por la reforma tributaria y en atención al plan de impuesto a la productividad y el empleo PIPE, mediante el decreto 862 de 2013 se implementó la retención en la fuente a título de CREE.

En dicho decreto después de dejar claro que la retención aplica sobre la totalidad de los ingresos realizados realiza una aclaración respecto de los ingresos percibidos por personas naturales que no poseen la calidad de agentes retenedores. El decreto 862 de 2013 en su artículo 3 en el inciso final dispuso:

“La autorretención deberá practicarse, aún en los eventos en que el pago sometido a la misma provenga de una persona natural que no tenga la calidad de agente de retención del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE.”

Pero ¿Por qué el decreto 862 de 2013 precisó que debería practicarse autorretención en estos casos cuando ya había dejado claro que aplicaba sobre la totalidad de los ingresos realizados?  La razón es que el artículo 11 del decreto 836 de 1991 prevé que cuando los pagos provengan de una persona natural que no sea agente de retención no opera la autorretención en términos generales. Por lo tanto, la precisión en el decreto era necesaria, para evitar que la norma de 1991 operará sobre el CREE.

No obstante el decreto 862 de 2013 fue derogado con el decreto 1828 de 2013, en el cual se pasó a un mecanismo de autorretención en la fuente. Y allí se resaltó una vez más que la autorretención a título de CREE opera en la totalidad de los casos sobre los ingresos realizados, pero a su vez no hizo precisión alguna en relación con los ingresos percibidos por personas naturales que no sean agentes de retención.

La pregunta que surge inmediatamente es ¿la autorretención a título de CREE opera aun en los casos en que el ingreso provenga de una persona natural que no ostente la calidad de agente de retención? A todas luces NO, sin embargo, la DIAN mediante concepto  59385 de 2013 considera que la autorretención a título de CREE procede en la totalidad de los casos independientemente si la persona natural sea agente de retención aun cuando el decreto 1828 de 2013 no haya hecho ninguna precisión al respecto, pues concluye:

El decreto 1828 de agosto 27 de 2013; reglamentario de los artículos 26, 27 Y 37 de la Ley 1607 de 2012, estableció que a partir del 1 de septiembre de 2013 “(…) para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores (…)”.

De manera concordante precisa que para ello “la autorretención de este impuesto se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo”, de acuerdo con las actividades económicas y a las tarifas allí establecidas.

De esta manera se modificó el mecanismo de retención que se había establecido mediante el Decreto 862 de abril 26 de 2013, lo cual significa que actualmente para efectos de este impuesto no existe la figura del agente de retención. En este aspecto la diferencia frente al derogado Decreto 862 de 2013 es fundamental, dado que en dicho decreto se había establecido como regla general la existencia de un agente de retención que debía cumplir con todas las obligaciones inherentes a tal calidad, entre ellas, efectuar la retención del tributo cuando se dieran los supuestos legales para ello. Por tal razón fue. necesario precisar en su texto (artículo 3), los casos específicos en que el agente de retención sería sustituido en sus obligaciones por el autorretenedor y era entonces el propio beneficiario del ingreso quien practicaba la retención.

En este contexto, dado que el Decreto 1828 de agosto 27 de 2013, elimina la calidad de agente de retención para quien efectúa el pago o abono en cuenta, y establece el mecanismo de autorretención en cabeza del sujeto pasivo del impuesto sobre la renta para la equidad CREE que es beneficiario del ingreso, considera este Despacho que no es requisito para que proceda la práctica de la autorretención, que se precisara los casos en los cuales debe actuar en tal calidad, porque para tal efecto, se reitera el Decreto claramente establece que la misma deberá practicarse en todos los casos.

“ARTÍCULO 2. AUTORRETENCIÓN. A partir del 1″ de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores.

Para tal efecto, la autorretención de este impuesto se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas (…).

En consecuencia, la autorretención procede en todos los casos en que el sujeto pasivo del impuesto CREE perciba un ingreso gravado con el mismo, con independencia del sujeto que realice el pago e incluyendo en tal medida, los eventos en que se perciban ingresos provenientes del exterior.

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