La buena o mala fe que se analiza para la aplicación de la indemnización moratoria es la del patrono y no la del beneficiario del trabajo o dueño de la obra

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece la indemnización por falta de pago de los salarios y prestaciones sociales, ésta corresponde al último salario diario por cada día de retardo siendo en realidad una cuantiosa sanción laboral por el incumplimiento de los derechos mínimos de los trabajadores.

Para efectos de su aplicación es necesario analizar la buena o mala fe del patrono o empleador, si tenemos en cuenta el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia donde las actuaciones de los particulares deben ceñirse por éste postulado presumiendo siempre su existencia, es necesario que dentro del análisis de la mala fe se levante dicha presunción.

Descendiendo a la figura jurídica del contratista independiente se debe hacer una distinción entre el verdadero patrono y el garante, el contratista es en realidad el  empleador mientras que el contratante simplemente es un responsable solidario de las deudas laborales a favor del trabajador y a cargo de su contratista o subcontratista.

En ese sentido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dictó la sentencia radicada bajo el número 31280 del 24 de febrero de 2009, considerando:

“(...)

Así, el Tribunal se equivocó al analizar la buena o mala fe del ACUEDUCTO como obligado solidario, ya que esa buena o mala fe que procede examinar, es la del EMPLEADOR, o sea la del contratista que vinculó laboralmente al actor VEGA CRUZ, pues la obligación de indemnizar  es exclusiva del empleador, sólo que por virtud de  la ley, el dueño de la obra pasa ser garante en el pago de la eventual sanción, precisamente por el fenómeno de la solidaridad.

Dicho fallo de casación presenta un salvamento de voto del magistrado Luís Javier Osorio López quien recuerda que la indemnización por falta de pago es en realidad una sanción que no se encuentra consagrada dentro de los derechos del trabajador del artículo 34 del ordenamiento laboral, de igual manera discrepa del criterio mayoritario de la Sala al no ser posible analizar la conducta de buena o mala fe en que pudo haber incurrido el dueño de la obra, por lo tanto hace una diferenciación entre el garante y el deudor solidario, donde el primero simplemente es una persona que responde por la obligación de otra mientras que el segundo será deudor y conforme a lo señala el artículo 1577 del Código Civil puede proponer todas las excepciones que resulte de la naturaleza de la obligación (buena fe)

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