La Corte Constitucional avala la bancarización para efectos fiscales

Tal como lo anticipamos en la columna “notas de actualidad tributaria” la corte constitucional debía decidir sobre la constitucionalidad del artículo 26 de la ley 1430. La semana pasada se conoció en un comunicado de prensa de la página web de la corte, la decisión de los magistrados sobre  la bancarización para efectos tributarios, la declararon exequible. Sin embargo, decidimos esperar un poco para profundizar en los argumentos en que se sustenta la decisión, los cuales, deberían ser muy profundos, pues no es menor el hecho de que cambiara la forma de hacer negocios al menos en algunas regiones.

Para empezar diremos que ya no podemos hablar de un principio de legalidad como lo aprendimos en nuestras clases de impuestos. Recordar  sentencias como las del nuevo impuesto al patrimonio y la publicación de la misma ley 1430 de 2010, nos hacen pensar que no se esté juzgando en un sano juicio sino en la premura de los recursos de la hacienda pública. En pocas palabras no existe seguridad jurídica.

Adicionalmente, hechos recientes demuestran la improvisación reglamentaria en temas fiscales, i) el decreto que reglamenta él CREE, expedido el 26 de abril, publicado en diario oficial el 29 de abril y con aplicación a partir del 1 de mayo. ii) los vencimientos de la declaración del impuesto nacional al consumo se establecieron en el decreto 187 de 2013, pero como lo capacidad logística de la Dian sumado al desconocimiento de los contribuyentes generaron caos,  se postergaron los vencimientos  hasta 21 de marzo de 2013 mediante decreto 395 de 2013 sin tener en cuenta por lo menos los dígitos del NIT como es costumbre.

Volviendo al tema de la bancarización  para efectos tributarios la corte  en sentencia C-249 de 2013[1] expuso  de forma explícita, los fundamentos para declarar constitucional la norma:

“Esta regulación se ajusta al principio de equidad, primero porque los contribuyentes tienen en principio la oportunidad de acceder al sistema financiero voluntariamente; segundo porque se les da un tiempo para que lo hagan; tercero porque los costos que les implica el uso de los productos y servicios financieros tienden parcialmente a desmontarse y los que persisten pueden administrarse de un modo ponderado; cuarto porque la norma persigue una finalidad imperiosa y es eficaz para alcanzarla; y quinto porque la materialización de esa finalidad permite mejorar el recaudo fiscal. En ese sentido, la Sala Plena la declarará exequible en la parte resolutiva.”.

…”Por la oportunidad que en principio todos tienen de acceder al sistema financiero, y por el plazo que se les da para beneficiarse con el estímulo que contempla la norma demandada, esta impresión preliminar se ve al menos parcialmente equilibrada.

 

Es cierto que cuando este Gravamen a Movimientos Financieros desaparezca, es posible que sigan existiendo cuotas y costos para los usuarios de productos y servicios bancarios. Pero un repaso por cada una de esas cuotas y costos muestra razonablemente que un usuario puede escoger no tener todos los productos, ni usar todos los servicios, sino los que resulten estrictamente indispensables para obtener el pleno reconocimiento fiscal que establece la norma acusada para sus costos, deducciones, pasivos e impuestos descontables. Con lo cual, el impacto de las cargas sobre el contribuyente, derivadas de adelantar sus pagos por el sistema financiero, se relativiza y depende del manejo de cada usuario.

La adecuación o idoneidad de un medio se satisface si presta una contribución positiva para alcanzar el fin que persigue, y por lo mismo no es determinante que sea un medio imperfecto, para resolver definitiva o exclusivamente un problema, como en este caso, de evasión o fraude fiscal. Esta norma puede no ser suficiente para impedir estos fenómenos, pero eso no significa que sea ineficaz y, en consecuencia, irrazonable”… (Subrayado nuestro)

Entonces a juicio de la corte todos podemos acceder al sistema financiero y adicionalmente el desmonte del GMF alivia los costos bancarios.

En la sentencia se habla de un nivel de bancarización del 66.5% de acuerdo al estudio de Asobancaria[2], si la corte profundizara en ese estudio, se daría cuenta de que ese porcentaje de bancarización es una  media que tiene que verse con sus desviaciones estadísticas. Pues por encima del promedio se encuentran  solo tres circunscripciones,  Casanare, San Andrés y Providencia y Bogotá distrito capital, todos los demás departamentos están por debajo del promedio  hasta llegar al Vaupés con un 31%   de personas adultas con cuenta de ahorro.  Si en la sentencia se pensó en que el promedio subiría con el desmonte a futuro del GMF, se esta cayendo en un yerro, pues así los costos financieros disminuyan, hay que tener en cuenta otros indicadores, como por ejemplo índices de seguridad o número de establecimientos financieros o en su defecto corresponsables bancarios. ¿Se imaginan en la plaza de mercado pagando con cheque? ¿ Se imaginan a la vendedora de almuerzos de una vereda bajando al pueblo a recibir el pago de cada almuerzo que venda? ¿Se imaginan un monta llantas en carretera con lector de tarjetas Visa o Mastercard? Yo por mi parte lo dudo, y dudo que las condiciones económicas y de desarrollo en el país sean las idóneas.

En la tesis de ICDT se expuso de forma concisa porque la medida a pesar de buscar un fin constitucional desconoce la realidad del país, pero a juicio de la corte “lo importante es el fin, los medios aunque  imperfecto no debe interferir con el bien” interesante premisa.

El mismo informe de la Asobancaria aclara que los datos deben interpretarse de forma correcta, pues una persona puede abrir una cuenta de ahorros en departamentos distintos y sumarse al informe presentado. ¿Si la norma de bancarización aplica desde el 2014 como me alienta el desmonte del GMF, si este, solo se da  completamente hasta el 2018?

Por último un dato alentador, el articulo 26 ha sido demandado ante la corte constitucional en seis ocasiones, tres veces rechazaron la demanda y la archivaron, dos fueron acumuladas y están es estudio y la ultima fue la que analizamos hoy. Esta, que declaro la exequibilidad del articulo lo hizo bajo los principio de equidad tributaria, buena fe y el derecho al debido proceso.

Mientras tanto, solo queda ir adecuando los procesos administrativos para cumplir con la bancarización tributaria.

[1] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-249-13.htm

[2] http://www.asobancaria.com/portal/pls/portal/docs/1/3370049.PDF

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