La costumbre como fuente del derecho

En muchos países la costumbre es considerada una fuente de derecho. Este concepto es reconocido como una de las más antiguas a nivel mundial. De hecho, en la antigua Roma, esta era la única manera que existía para crear el derecho antes de las “Doce Tablas”, que tuvo su aparición a mediados del siglo IV.

Dentro del continente europeo, la costumbre como fuente de derecho fue generalizada y puesta en primer orden durante la denominada Edad Media y lo que se conoció como el Renacimiento. Este concepto estuvo presente con fuerza hasta finales del siglo XVIII, época en donde las grandes codificaciones se expandieron por todas partes.

En la era actual, la costumbre tiene una importancia muy grande dentro de las formalidades del derecho en las órdenes jurídicas de corte romano germano. Sin embargo, esta forma cede ante el poderoso imperio que tiene la ley en estos días. De aquí es de donde nace la doctrina de costumbre “secundum legem”, que traducido quiere decir “a favor de la ley”.  Lo mismo ocurre con la “contra legem”, en contra de la ley, y la denominada “praeter legem”, que son las situaciones no reguladas por la ley.

De esta manera, queda explícito que solo pueden ser consideradas costumbres jurídicas las costumbres a favor de la ley y las que se encuentran no reguladas por la misma. Por ende, queda en evidencia que en todos los organismos que se rijan por Ordenamientos Jurídicos que usen la forma romana germana, la ley tiene preponderancia sobre cada una de las costumbres mencionadas.

En cuanto a las costumbres contra la ley, quedan exentas por una cuestión de seguridad. De lo contrario, si estos conceptos fueran considerados dentro de la ley legislativa, cada uno de los que estén asociados no podrán tener certeza alguna en torno a las consecuencias que puedan tener sus actos. La razón por la que estas costumbres quedan fuera de lo mencionado es simple: cada comportamiento varía dependiendo de las prácticas consuetudinarias y la ley no puede adaptarse a cada individuo.

Si se miran las costumbres desde una posición igual a la de la teoría general del Derecho, cada una de las costumbres que son consideradas jurídicas solamente son acciones que se repiten en un círculo vicioso y aparecen todo el tiempo. A su vez, es importante aclarar que estos conceptos suelen estar acompañados de obligaciones. Por esta razón, se considera a esta doctrina un método totalmente coherente y con una idea muy definida sobre las costumbres.

Por otra parte, es fundamental conocer que la costumbre tiene una diferencia muy clara respecto a la ley. La última tiene una procedencia que se origina en el poder legislativo forjado por la misma sociedad. En cambio, la costumbre transforma a la sociedad en costumbre mediante una serie de observaciones y repeticiones continuas de actitudes que terminan siendo más importantes que el propio precepto. Si bien hay lugares que no toman a las costumbres como fuentes del derecho, los fundamentos sí son tenidos en cuenta.

Los ordenamientos judiciales que sí toman a las costumbres como fuente del derecho usualmente codifican cada una de las reglas en base a las actividades repetitivas e idiosincrasia de una sociedad. Por esta razón, es considerada una parte importante dentro de las leyes de un país. En cuanto a lo internacional, es una práctica que se generaliza y se acepta como una norma obligatoria. De estar prevista en cada uno de los tratados que se firman en los organismos internacionales, debe ser parte de la ley y no puede haber una prelación de fuentes.  En síntesis, la idiosincrasia y la forma de actuar repetitivamente de la sociedad es una costumbre y, en muchos países, esta actitud responde a una obligación y necesidad dentro de los estamentos judiciales.

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