La limitación del 30% por retribución a cargos directivos y gerenciales en el Régimen Especial

Respecto a la limitación de la retribución que pueden percibir los cargos directivos de las entidades pertenecientes al régimen especial dice el artículo 356-1 del Estatuto tributario señala:

ARTÍCULO 356-1. Adicionado. Ley 1607/2012, Art. 99. Remuneración cargos directivos contribuyentes régimen especial. El presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad.

Lo primero que se observa de la lectura de la norma incorporada por la ley 1607 de 2012, es que se trata de una limitación “al presupuesto” y no propiamente al egreso como es el caso de las entidades del régimen especial. Situación que algunos contribuyentes han aprovechado.

No obstante, la DIAN mediante los conceptos 054040 de 2014 y 013769 de 2014 ha señalado lo siguiente:

“En aras a atender su inquietud, se hace necesario revisar el criterio de nexo-causal o causa-efecto con respecto a la situación incorporada en el texto del artículo 356-1 del Estatuto Tributario, aunque la norma establece que el presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad, debe entenderse que el efecto jurídico de la disposición es el limitar la proporcionalidad del gasto con destinación a las remuneraciones indicadas.

Si bien, los presupuestos son herramientas de gestión administrativa de una entidad sin ánimo de lucro, que aprobados por el órgano máximo, como lo es la asamblea general, son de forzoso cumplimiento en razón a su propia naturaleza, puesto que el excedente o beneficio neto obtenido en el respectivo período y su destinación, son el resultado de la depuración de los ingresos brutos con los egresos causados en un período determinado.

La regulación limitante del presupuesto en los mencionados gastos, debe analizarse desde el punto de vista contextual de “causa-efecto”, cuya consideración racional, objetiva y legal, no es otra cosa que limitar, desde el mismo presupuesto los gastos que por remuneración a los directivos de esta entidad deberán ejecutarse en el año gravable.”

Ahora bien, puede que existan casos en los cuales no se observe la norma, y se permita desde el mismo presupuesto retribuciones superiores al 30%, situación que la ley 1607 de 2012 no contempló, y que lleva a concluir que la norma no tiene un efecto práctico, pues no coacciona al contribuyente, al no estipular bajo el principio de legalidad, sanción alguna por el incumplimiento de la misma.

Sin embargo, la DIAN ha dejado claro, en  los conceptos citados, las consecuencias de inaplicar el artículo 356-1 Et al argumentar lo siguiente:

“Ahora bien, lo que debe precisarse con relación a la conclusión a la que se llega en el oficio número 013769 de febrero 24 de 2014, es que al destinar más del treinta por ciento (30%) de los gastos del período gravable como presupuesto ejecutable para remuneraciones de directivos y gerentes de la entidad sin ánimo de lucro, se está afectando la disponibilidad o liquidez efectiva del respectivo excedente o beneficio neto destinado conforme lo decida la asamblea general del ente al cumplimiento a su objeto social, en cuyo caso se da la exención del beneficio así determinado.

Así mismo, acorde con la tesis jurídica planteada en el oficio número 013769 de febrero 24 de 2014, se hace necesario precisar que cuando la DIAN establezca la improcedencia de los egresos que llevaron a determinar el excedente o beneficio neto, por razones de no cumplir el requisito de proporcionalidad o porcentaje máximo en que se puede incurrir en un gasto deducible fiscalmente, habrá lugar a que el contribuyente en estas circunstancias liquide y pague la tarifa del veinte por ciento (20%), sobre el monto del egreso no procedente, al igual que sobre la parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, conforme lo ordenó la asamblea general.”

Finalmente, vale la pena llamar la atención a la DIAN quien mediante concepto 53363 de 2014 señaló que por cargo directivo debe entenderse a los empleos de los órganos directivos de las entidades, y por cargos gerenciales debe entenderse a los empleos encargados de la gestión administrativa, situación que enmarca la disposición dentro de la figura del “empleo”, en tanto que el artículo 356-1 ET abre la posibilidad a figuras como la contratación o comisión.

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