La pensión de invalidez no puede frustrase por falta de fidelidad al sistema aunque la invalidez se haya estructurado antes de la sentencia que suprimió ese requisito

Como se recordará, la ley 860 de 2003 modificó sustancialmente  los requisitos que se venían exigiendo para el otorgamiento de la pensión de invalidez.  Antes de su entrada en vigencia, el asunto se regulaba por lo establecido en el Art. 38 de la ley 100 de 1993, (salvo el breve tiempo en que estuvo vigente el Art. 11 de la ley 797 de 2003 que fue declarado inexequible mediante Sentencia C-1056 de 2003), el cual disponía  que para acceder a dicho beneficio era menester que el afiliado  se encontrara cotizando al Sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas  al momento de producirse el estado de invalidez. También disponía dicha norma que si  el afiliado había dejado de cotizar al sistema, se hacía necesario entonces que hubiere efectuado aportes por lo menos durante 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se había producido el estado de invalidez.

Pues bien, la modificación  introducida por la ley 860 de 2003 consistió en elevar de 26 a 50 el número de semanas que debía haber cotizado el afiliado,  ya no durante el año anterior a la fecha en que se produjo la invalidez,  sino dentro de los tres años anteriores al momento de la estructuración de la invalidez. Y además le adicionó otro requisito: que su fidelidad de cotización para con el sistema hubiese sido al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad  y la fecha de la primera calificación  del estado de invalidez. O sea, que entre la fecha en que la persona cumplió los 20 años de edad y aquella en que se dio la primera calificación  del estado de invalidez, esa persona debía haber cotizado como mínimo durante una quinta parte de dicho lapso de tiempo.  Sin embargo, consagro dos excepciones: a) que los menores de 20 años sólo debían acreditar el haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez  o su declaratoria, y b) que si el afiliado había cotizado al menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez, solo se requeriría que hubiese cotizado al menos 25 semanas en los últimos tres años.

Pues bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009 declaro inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidezcontenida en los numerales 1º y 2º del art. 1º de dicha ley. Así las cosas, sólo quedó vigente la exigencia de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años.

Pues bien, a raíz de dicha declaratoria de inexequibilidad, se dejó de exigir el requisito de fidelidad al sistema a quienes habían consolidado su derecho a la pensión de invalidez con posterioridad al 1º de julio de 2009, fecha en que se profirió la sentencia en comento, pero el ISS, Colpensiones,  y muchos  juzgados y Tribunales continuaron exigiéndolo a quienes habían adquirido el mismo derecho antes de la expedición de dicha sentencia, tras considerar que como en ésta no se modulaban sus efectos, la misma no se podía aplicar  de manera retroactiva.  Sin embargo, la situación recibía un tratamiento distinto por parte de las Salas de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional que aplicaban la excepción de inconstitucionalidad al requisito de “fidelidad al sistema”, precisamente por quebrantar el artículo 48 de la Constitución Política colombiana, que consagra el principio de progresividad en la cobertura de la seguridad social. (Ver sentencia T-221 de marzo 23 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil).

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 45261 del 16 de octubre de 2013 recordó que esa Corporación en sentencia del 25 de julio de 2012, Rad. 42501, tuvo la oportunidad de fijar su actual criterio mayoritario sobre el tema, consistente en que:

“En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, (…)debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. (…)”

En conclusión, el no cumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema ya no es un obstáculo para acceder a la pensión de invalidez, aunque el estado de invalidez se haya estructurado antes de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que lo exigía.

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Una opinión
  1. Isabel dice:

    Mi hermana se encontraba en estado de embarazo y le programaron cesárea y la anestesia raquidea no le cogió bien y le pusieron total y esto generó la primera hidrocefalia desde los 22 años y esto ha tenido diferentes consecuencias, efermedad congénita síndrome Arnold Chiari (en esa oportunidad hubo necesidad de colocarle válvula de Hakinson), parapesia espática, adenopatias cervicales, cafalea, entre otras, tiene 2 cirugías en la cabeza y progresivamente ha ido perdiendo la movilidad hasta el punto de encontrarse en silla de ruedas, tiene válvula en la médula. No se encontró historias clínicas en ISS y Nueva EPS pero se cuenta con algunos documentos para certificar lo dicho. Se presentó papeles en el 2009 no trabaja, por lo tanto no tiene recursos y se le colaboraba para la salud, cuando presentó papeles para la pensión no estaba cotizando y por eso se la negaron, a raíz de esto se trata de pagar la subsidiada aunque no ha sido consecutiva.
    Por su enfermedad le han hecho varias cirugías y en el 2008 tenia 500 semanas cotizadas le diagnosticaron invalidez de 69.40% y en este año 2008 fue que expidieron certificado de invalidez y con fecha de estructuración abril 2008 a pesar de que la enfermedad empezó a sus 22 años. Deseo saber si tiene derecho a pensión y si podía solicitarla sin haber estado cotizando y a la fecha de la presentación ya tenía 516 semanas. Además se le entregó poder a un abogado desde febrero de 2014 y no hay respuesta alguna, puedo retirar este poder con oficio y por no tener respuesta sin ningún problema?

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