La residencia fiscal de los nacionales colombianos

A nivel mundial se suele hablar de dos sistemas tributarios básicos, el sistema fuente y el sistema residencia; donde el primero grava únicamente los ingresos que se originen en determinado Estado, y donde el segundo grava la totalidad de los ingresos mundiales obtenidos por quienes tienen el vínculo de residencia con el Estado.

En Colombia se puede hablar de un “sistema mixto”, donde a sus residentes (no necesariamente nacionales) le son gravadas no solamente las rentas que se originen en el país de la residencia, sino que por regla general le gravan las rentas generadas a nivel mundial; y a los no residentes se les grava únicamente sobre los ingresos que sean generados en el Estado basados en la “conexión económica” existente entre el ingreso y la jurisdicción fiscal. Para ejemplificar la situación me permito transcribir el artículo 9 del Estatuto Tributario:

Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, sólo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país.

Como se puede apreciar con el artículo antes citado, existe una diferencia entre el término de nacionalidad y residencia, sin embargo por el hecho de ser colombiano se tiene un mayor número de requisitos para pasar a ser un “no residente” que por parte de una persona extranjera de otra nacionalidad, y así lo expresa el numeral 3 del artículo 10 de nuestro Estatuto Tributario, donde se enlistan situaciones que hacen presumir que la “conexión personal” con el Estado Colombiano, y el cumplir con una solamente una de las situaciones fácticas descritas hace al nacional, no residente, declarante por sus rentas mundiales:

3. Ser nacionales y que durante el respectivo año o periodo gravable:

a) Su cónyuge o compañero permanente no separado legalmente o los hijos dependientes menores de edad, tengan residencia fiscal en el país; o,

b) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus ingresos sean de fuente nacional; o,

c) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus bienes sean administrados en el país; o,

d) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus activos se entiendan poseídos en el país; o.

e) Habiendo sido requeridos por la Administración Tributaria para ello, no acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios; o,

f) Tengan residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal.

PARÁGRAFO. Las personas naturales nacionales que, de acuerdo con las disposiciones de este artículo acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios, deberán hacerlo ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante certificado de residencia fiscal o documento que haga sus veces, expedido por el país o jurisdicción del cual se hayan convertido en residentes.

Frente al aparte antes transcrito me gustaría plantear una reflexión y realizar una aclaración, la reflexión recae sobre literal e), y es que si bien el parágrafo nos indica la forma en la que se deberá acreditar la residencia fiscal, en el mencionado literal está creando una presunción legal que recaería sobre una persona natural que muy posiblemente ni siquiera se enteraría que ha sido requerida por la DIAN pues su domicilio sería otra jurisdicción fiscal, generando así nulidades del procedimiento administrativo por indebida notificación, o peor aún, una arbitrariedad; Y la aclaración versa sobre el literal f), y es que si bien existen parámetros internacionales para establecer cuáles países son “paraísos fiscales”, esta no sería aplicable, toda vez que en Colombia existe un listado especial expedido de conformidad al art. 260-7 del E.T. y que se encuentra contemplado en el artículo 1 decreto 1966 de 2014, modificado por el art. 1 del Decreto 2095 de 2014, y es este listado el que debe tenerse en cuenta para determinar si el literal se le aplica a un nacional.

Y de la misma forma que se encuentra en numeral 3 del artículo 10 del E.T. un listado positivo, también hay un listado negativo en el parágrafo 2 del mismo artículo, el cual fue adicionado por la ley 1739 de 2014, el cual dice:

PARÁGRAFO 2. No serán residentes fiscales, los nacionales que cumplan con alguno de los literales del numeral 3, pero que reúnan una de las siguientes condiciones:

  1. Que el cincuenta por ciento (50%) o más de sus ingresos anuales tengan su fuente en la jurisdicción en la cual tengan su domicilio.
  2. Que el cincuenta por ciento (50%) o más de sus activos se encuentren localizados en la jurisdicción en la cual tengan su domicilio.

El Gobierno nacional determinará la forma en la que las personas a las que se refiere el presente parágrafo podrán acreditar lo aquí dispuesto.

Frente a este parágrafo, vale la pena aclarar que aún no ha sido reglamentado en los términos de su inciso final. Tampoco es superfluo señalar que basta con que se cumpla una de las condiciones expresadas en este parágrafo para ser eximido de una de las situaciones contempladas en el listado positivo, y que los dos supuestos, el del numeral tercero, y el parágrafo segundo, deben concretarse en el mismo periodo fiscal, pues aun cuando no lo exprese así el parágrafo, dado que busca realizar contrapeso a una situación que afectaría un impuesto de periodo como lo es el Impuesto de Renta no podría entenderse de otra forma.

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