La subcapitalización es una norma antievasión con un error en su planteamiento

La subcapitalización como norma antievasión señala que el promedio del total de las deudas durante del correspondiente año gravable no puede exceder al resultado de multiplicar por tres el patrimonio líquido del año gravable inmediatamente anterior, para efectos de la procedencia de la deducción de los intereses que éstas generen.

Conforme a la redacción de la norma la limitación aplica para todos los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, excepto para los contribuyentes que se constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la construcción de proyectos de vivienda cuya limitante será cuatro veces el patrimonio líquido y los contribuyentes sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia quienes no tendrán que aplicar dicha norma.

Cuando el legislador de 2012 planteó la aplicación de la norma antievasión para todos los contribuyentes, no tuvo en cuenta la verdadera esencia de la figura que es la de limitar únicamente las operaciones económicas entre vinculados o regímenes preferenciales como el de zonas francas y progresivo del impuesto sobre la renta.

Recordemos que un socio puede entregar recursos a la sociedad mediante nuevos aportes y otorgándole prestamos, la diferencia es que los intereses de las deudas son deducibles para la sociedad y de obligatorio pago para el socio prestamista mientras que los dividendos no son deducibles y únicamente se pagan cuando la sociedad genera utilidades, de tal manera que pueden existir operaciones económicas elusivas entre la sociedad y el socio para disminuir la carga tributaria.

Así como también existe el caso en que la sociedad adquiere supuestas deudas generadoras de intereses con contribuyentes beneficiarios de los regímenes preferenciales de zonas francas o progresivos del impuesto sobre la renta, porque los intereses son costo o gasto deducible para la sociedad e ingreso para el contribuyente con tarifa especial del 15% ó tarifa progresiva; veamos, unos intereses de $100 millones representan un menor impuesto en $25 millones (100 X 25%), para el contribuyente prestamista de zona franca un mayor impuesto de $15 millones (100 X 15%) y para el otro contribuyente prestamista que aplica el régimen progresivo de renta si esta dentro de los primeros dos años no pagaría impuesto.

Por lo anterior considero que la norma antievasión debió quedar redacta de tal manera que aplicara únicamente para esos dos casos donde realmente pueden existir operaciones económicas elusivas y no una aplicación generalizada que afecta las necesidades de endeudamiento financiero y proyecciones de crecimiento del resto de contribuyentes.

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