Licencia de maternidad – Cuándo tiene derecho la trabajadora al pago del 100% y cuándo el pago de la misma debe hacérsele en forma proporcional

Para abordar este tema resulta conveniente empezar por leer el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, que es la norma que regula la materia, y cuyo texto es del siguiente tenor.

Períodos mínimos de cotización.

Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

“1. (…)”

“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. (Texto original sin subrayas ni negrillas)

“Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud (...)"

Como puede advertirse, de conformidad con la ley,  para que la EPS deba cubrir el valor de la licencia de maternidad se requiere que el empleador haya cotizado al Sistema General de Salud, por cuenta de la trabajadora, durante todo el tiempo de la gestación.  Lo mismo se predica para las trabajadoras independientes.

No obstante ese mandato legal,  la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades en sede de tutela, indicando que en aquellos casos en que la trabajadora ha efectuado cotizaciones por un lapso inferior al del periodo de su gestación, es procedente el pago proporcional de la licencia de maternidad.

Lo cierto es que las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional han venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo de cuánto tiempo fue dejado de cotizar. La regla es la siguiente: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó.

Es preciso advertir que aunque en oportunidades anteriores la Corte había ordenado el pago proporcional de la licencias de maternidad, fue a partir del año 2007 que esta regla empezó a ser aplicada de manera repetida por las distintas salas.

Así, en la sentencia T-530 de 2007 se ordenó el pago proporcional en los casos en los que las mujeres habían dejado de cotizar más de dos meses y pago completo cuando se había dejado de cotizar menos de dos meses.

“De allí se  formularon dos hipótesis fácticas que definen tratamientos diferentes en cuanto a la orden del pago, dependiendo del tiempo dejado de cotizar:

(i) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad.

(ii) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado”. (subrayado fuera de texto)

Más tarde, en la Sentencia T-1223 de 2008, rememorada en la sentencia 174 de 2011,  la Corte identificó en la situación un punto que debía resolverse, y que consiste en lo siguiente: una cosa son los meses de cotización y otra los meses de gestación.

En efecto, los meses  de cotización al Sistema General de Salud se entienden conformados por 30 días, es decir, por 4.33 semanas  de 7 días (365/7=52 /12 = 4.33). Y los meses de gestación se encuentran conformados por 4 semanas de 7 días, es decir por 28 días.

Subraya la Corte que esta discrepancia en la manera de contar los meses de gestación y la manera de contar los meses de cotización genera una desventaja para las mujeres ya que nueves meses de gestación corresponden a menos días que nueves meses de cotización, según lo visto antes.

Lo anterior, llevó a la Corte a aplicar “la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a 10 semanas.

Y agregó:

“Esta decisión se adopta con base en el principio pro homine, según el cual debe acogerse aquella decisión que en mayor grado proteja los derechos, en este caso, los derechos de las mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia de maternidad.”

Y concluyó:

En consecuencia, “en los casos en los que las madres gestantes, por las razones que fueren, no pudieren cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, dicha protección deberá reconocerse con el pago total de la licencia por maternidad cuando el tiempo dejado de cotizar sea menor a 10 semanas, o con el pago proporcional a lo cotizado cuando se supera este plazo.” (subrayado fuera de texto)

Lo anterior, llevó al Ministerio del Trabajo a hacer la siguiente precisión al responder una consulta que sobre el tema le formulara u ciudadano:

“De conformidad con las citas jurisprudenciales, puede señalarse frente a lo consultado que en virtud de la flexibilización de algunos de los requisitos establecidos por el legislador, como es el caso de los que se refieren (i) al tiempo de cotización ininterrumpida (sic) durante todo el período de gestación y, (ii) al pago oportuno de las cotizaciones al sistema de salud por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho, la Corte Constitucional ha señalado la posibilidad de que el Sistema de Seguridad Social en Salud reconozca de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad en los eventos en los que la madre trabajadora no cuenta con el periodo de cotización exigida por la Ley, siguiendo las reglas antes mencionadas.”

El autor de esta columna no entiende la razón por la cual el Ministerio habla de “la posibilidad de que el Sistema…”, ¿no será más bien la obligación?

Quien desee profundizar en el tema puede consultar el concepto del Ministerio del Trabajo No. 55181 del 23 de marzo de 2016

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3 Opiniones
  1. SOL BEATRIZ ARROYAVE dice:

    En mi caso tuve un cambio de empleador durante mi período de gestación, pero en ningún momento dejé de cotizar a la EPS ni un solo día y la EPS me está negando el pago de la licencia de maternidad porque argumenta que no se cumplen las semanas, ellos solo están tomando el tiempo de cotización del último empleador y no tienen en cuenta las semanas cotizadas en el otro empleo. Es esto valido? O si tengo forma de exigir dicho pago mediante tutela?
    Agradeceria una pronta respuesta a este caso.

  2. José dice:

    Es importante tener presente, que el Decreto 047 de 2000 fue derogado por el Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015.

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