Licitud en el cobro de energía consumida y dejada de factura

Hoy por hoy las empresas de servicios públicos aumentan sus arcas valiéndose de nuevas e ingeniosas excusas para obligar a los consumidores a cancelar un servicio dejado de facturar.

No queremos patrocinar el no pago, sin embargo en la mayoría de casos se reviste de una enmascarada legalidad desconociendo el derecho a la defensa de los usuarios generando nulidades en los procedimientos y pérdidas económicas que no las tiene que soportar injustamente los usuarios.

Nuestra Constitución Política es aplicable a esta clase de abusos cuando señala:

ARTICULO 29 de la C.P N. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Y frente a esta problemática existe un concepto jurídico SSPD-OJU-2014-21 emitido por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS en relación a las garantías que deben existir para que haya un debido proceso al momento de intentarse procurar injustamente un cobro de lo no debido en los siguientes términos: 

GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

El cobro de la energía dejada de facturar no es un procedimiento autónomo e independiente, sino que surge como consecuencia de las prerrogativas previstas en los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento contractual ocasionado por el suscriptor o usuario. Según estas disposiciones, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán suspender el servicio por fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas, así como proceder al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas, sin que ello pueda considerarse como el ejercicio de alguna actividad sancionatoria.

Ahora bien, tanto la suspensión, como el corte y el cobro de los consumos dejados de facturar, son actuaciones que deben adelantarse respetando el debido proceso de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 142 y demás normas concordantes.

En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al investigado, en el caso de servicios públicos domiciliarios al usuario, los medios de pruebas que serán utilizados por cada una de las partes; cuando se determinan los plazos y términos dentro de los cuales podrá actuar el usuario para realizar su defensa; cuando se motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le dé a conocer al usuario la metodología de determinación del consumo dejado de facturar; y, entre otros, cuando se precisan las formas de notificación con indicación de los recursos, entre otros.

En consecuencia, en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho de defensa antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos.

No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso, defensa y contradicción, con la sola expedición de una factura por consumos dejados de facturar y la posibilidad de que el usuario haga uso de los recursos de vía gubernativa y posteriormente acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que previo a esto el usuario debe tener el derecho a interactuar frente a cada uno de los elementos probatorios y dé a conocer las razones tanto fácticas, como técnicas y jurídicas por las que se le imputa el pago de unos consumos dejados de facturar.

Entonces, dentro del procedimiento de investigación de la anomalía que dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe garantizarse (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuánto asciende el consumo no facturado esté debidamente motivada y que se encuentre igualmente explicada la metodología a aplicar para la determinación de lo consumido y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes, y (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos. Lo anterior, con el objetivo de realizar una actuación administrativa por parte de la empresa en donde al usuario se le respete y en consecuencia pueda ejercer su derecho a la defensa antes de la expedición y cobro de la factura.

Lo citado, se denota aún más marcadamente frente a esas investigaciones donde la anomalía corresponde al equipo de medida, frente a lo cual debe garantizarse al usuario que este pueda ejercer activamente su defensa, conociendo todas las actuaciones desplegadas por la empresa, los hallazgos encontrados, el laboratorio donde se va a realizar el dictamen e inclusive, de ser el caso, pueda apoyarse en técnicos diferentes a los de la empresa para corroborar lo estimado en el dictamen.

Plantear lo contrario, significaría permitir que las empresas de servicios públicos puedan determinar de manera directa, y sin siquiera atender las razones o explicaciones del usuario, las causas del consumo no facturado y profieran una factura que realmente no refleje lo que el usuario no consumió.

Ahora bien, para hacer efectivo el derecho constitucional al debido proceso es necesario que en los contratos de servicios públicos exista un acápite que regule estos procedimientos, así como la forma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar. Cabe advertir que las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica, no pueden fundamentar esos cobros en el artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, pues dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado.

De igual forma hay que señalar, que el hecho de que esté o no incluido por parte del prestador en el contrato de condiciones uniformes un procedimiento para la realización de las investigaciones preliminares con el propósito de recuperar los consumos dejados de facturar, no lo excusará de la obligación de garantizar el derecho de información y contradicción a los usuarios de las actuaciones que la empresa emprenda para tales fines.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado que en el caso de cobros por consumos no facturados se deberá, dentro de la decisión que tome la empresa, señalar claramente los fundamentos jurídicos y técnicos, así como la forma utilizada para el cálculo, tal y como se cita:

“No obstante lo anterior, si dentro de dichas decisiones se habían incluido cobros por concepto de servicio consumido y no facturado, las empresas podrán efectuar las reliquidaciones a que haya lugar única y exclusivamente por este concepto, para lo cual deberán poner en conocimiento de los usuarios los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, así como la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y el cálculo del mismo, con la advertencia de que no podrán incluir, por ningún motivo, cobros a título de sanciones de contenido pecuniario.

En dichas liquidaciones las empresas no podrán incluir el cobro de intereses de mora sobre las sumas que se adeuden por concepto de servicio consumido y dejado de facturar.

Por otra parte, hay que señalar que si en un caso concreto el suscriptor o usuario considera que la empresa realiza cobros adicionales a los que están autorizados en la Ley, éste se encuentra en el derecho de seguir el procedimiento establecido en los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1992<sic>, a fin de presentar la reclamación correspondiente, relativa a la facturación del servicio, ante la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, reclamación que debe ser allegada a la empresa en primera instancia y en forma individual.

Igualmente, conforme lo señala el artículo 154 de la citada Ley, contra el acto que decida las reclamaciones por facturación, procede el recurso de reposición ante la misma empresa, dentro de los cinco días siguientes al conocimiento de la decisión, sin que en ningún caso procedan reclamaciones contra facturas con más de cinco meses de haber sido expedidas; también procede el recurso de apelación el cual se presenta como subsidiario del de reposición y que es resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En esa medida, se concreta por parte del prestador la garantía del debido proceso en recuperación de consumos dejados de facturar cuando desde el inicio de la actuación, esto es, desde la visita de inspección, se le brinda al usuario la oportunidad de participar activamente dentro del trámite pudiendo ejercer su derecho de defensa frente a cada una de las acciones que realice la empresa y más aún en las que tiene connotaciones probatorias, en las cuales, como se señaló a lo largo del presente documento, se deberá dar a conocer al usuario los hallazgos encontrados y el laboratorio donde se va a realizar el dictamen, entre otros aspectos.”

Dr.Víctor Manuel Rios Mercado

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Cel (312) 677 6371- (316) 284 9211- (300) 818 9898

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