Limitación del artículo 108 del estatuto tributario no aplica sobre pagos laborales que no constituyen salario

El artículo 108 del estatuto tributario establece que los pagos laborales sólo serán deducibles si respecto a ellos se realizaron los aportes parafiscales y a seguridad social conforme lo dispone la ley, pero esta disposición no aplica cuando se trate de pagos laborales que no constituyen salario, conforme lo dispone el artículo 17 de la ley 344 de 1996:

Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.

Resulta obvio que si un pago no constituye salario, sobre él no se han de realizar aportes parafiscales ni los relacionados con la seguridad social, y si no existe tal obligación laboral, la norma tributaria debe ser coherente en la medida en que no puede exigir un pago que la ley laboral no exige, y así lo consideró el Concejo de estado en sentencia del 7 de octubre de 2010, con radicación 16951 y ponencia de la  magistrada Carmen Teresa Ortiz:

De acuerdo con lo anterior, los pagos provenientes de la relación laboral que no constituyen salario en los términos expuestos, no hacen parte de la base para determinar los aportes parafiscales y por tanto para ellos no es aplicable la limitación contenida en el artículo 108 del Estatuto Tributario, para que sean deducibles de la renta del contribuyente. Estas erogaciones son aquellas pagadas al trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador; las que se dirigen al desempeño de las funciones del empleado, sin incrementar su patrimonio; las prestaciones sociales, y aquellos beneficios extralegales o pagos en especie en los que se haya pactado expresamente que no constituyen salario.

No obstante, es de capital importancia precisar que lo anterior resulta cierto siempre y cuando la calificación de un pago como  no constitutivo de salario se haga conforme a la ley y no de forma caprichosa, puesto que si se evidencia que los pagos que fueron calificados o acordados entre las partes como no constitutivos de salario en verdad corresponden a la retribución directa de los servicios del trabajador, para efectos tributarios no tendrá validez tal calificación y entonces se exigirá el pago de los aportes parafiscales y de seguridad social sobre esos pagos conforme lo contempla el artículo 108 del estatuto tributario.

La misma sentencia antes referida dice al respecto que:

Ahora bien, el argumento de la sociedad de que sobre tales erogaciones no se podía exigir el pago de los aportes parafiscales, porque se había pactado con los empleados que estas no tenían carácter salarial, no es de recibo para la Sala porque no es suficiente que los comprobantes de pago estén firmados por los empleados para que proceda su deducción. Analizados los comprobantes se desprende que esos pagos se hicieron como contraprestación directa del servicio. Teniendo en cuenta que las bonificaciones pagadas por la sociedad, las cuales por constituir salarios requerían para su deducibilidad acreditar los aportes al SENA, ICBF y los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993 y el contribuyente no demostró estar a paz y salvo por dicho concepto, era procedente su rechazo.

En consecuencia, no se debe abusar de la figura contenida en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo que permite a las partes acordar que ciertos pagos no constituyan salario, porque la consecuencia será que el contribuyente no podrá deducir dichos pagos.

En el proceder de algunos contribuyentes se hace evidente que la calificación de un pago no constitutivo de salario no tiene otra motivación que disminuir la carga prestacional de forma fraudulenta, y si bien el trabajador por la necesidad que tiene del empleo se somete a ello, es probable que la administración de impuestos no esté dispuesta a perder lo que  supone suyo.

MÁS SOBRE

Gerencie.com en su correo.

Suscríbase y nosotros colocaremos en su bandeja de entrada la mejor información que generamos diariamente.

Siéntase libre de opinar

En Gerencie.com está permitido opinar, criticar, discutir, controvertir, disentir, etc. Lo que no está permitido es insultar o escribir palabras ofensivas o soeces. Si lo hace, su comentario será rechazado por el sistema o será eliminado por el administrador. Por último, trate de no escribir en mayúscula sostenida, resulta muy difícil leerle.