Matrices y subordinadas

Inicio » Derecho comercial. » (07 / 09 / 2008 )

Circular externa 030 del 97

Señores

Representantes Legales, apoderados, Revisores Fiscales y Contadores Públicos de sociedades comerciales y personas jurídicas Matrices y Subordinadas.

Ref: Criterios generales para la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales y Estados Financieros Consolidados.

Se recogen en esta Circular los criterios más recientes que han sido expresados por la Entidad, en el tema de los conglomerados y que han tenido un reciente desarrollo dentro del derecho societario, los cuales, sin perjuicio de las reglamentaciones que se requieren para este y otros temas de nuestra ley mercantil, resultan de interés para todas las personas involucradas en el tema de las relaciones que se verifican en las sociedades comerciales, para ofrecer apoyo al sector empresarial en el cabal entendimiento de la Ley. Por la divulgación de las doctrinas expresadas por esta Superintendencia se está dando respuesta a las inquietudes de los ciudadanos y los particulares, sobre el tema de las matrices, la Subordinación de Sociedades y los Estados Financieros Consolidados de acuerdo con las previsiones de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996.

1.- LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS MATRICES O CONTROLANTES - CRITERIOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Considerando el oficio número 1060 de fecha 10 de diciembre de 1996, proferido por la Superintendencia Bancaria y relacionado con la interpretación del artículo 30 de la Ley 222 de 1995 sobre la obligación de inscripción en el Registro Mercantil de la situación de control o grupo empresarial :se puede entender que existe unidad de criterios en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley comercial se refiere (Art. 30 de la Ley 222/95), entre la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades ?

La Superintendencia de Sociedades, con todo respeto, se aparta de la interpretación ofrecida por la Superintendencia Bancaria en el oficio 1060 de fecha 10 de diciembre de 1996, en cuanto se refiere al alcance que debe darse a la obligación consagrada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 ; pero sí comparte el criterio señalado en el referido oficio, relacionado con la consolidación de estados financieros, señalada en el artículo 35 de la ley 222 de 1995 y el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993.

Se exponen a continuación las razones que fundamentan el criterio de este Despacho, frente a la obligación de inscripción en el Registro Mercantil y la consolidación de estados financieros, para las matrices o controlantes extranjeras :

1.1 OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA SITUACIÓN DE CONTROL O GRUPO EMPRESARIAL PARA MATRICES O CONTROLANTES EXTRANJERAS.

Al respecto, se debe anotar, que la Ley 222 de 1995 introdujo una serie de obligaciones a cargo de las matrices o controlantes en los casos de situaciones de control o de grupo empresarial.

Dentro de los preceptos señalados por la Ley 222 de 1995, se encuentra la obligatoriedad de la inscripción de la situación de control, o del grupo empresarial, en el Registro Mercantil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley.

Esta obligación le corresponde a la matriz o controlante, cuando, de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, se configure una situación de control o una situación de grupo empresarial, en cuanto exterioriza el ejercicio de un control que se verifica en sociedades en Colombia.

Las normas referidas no establecen distinción alguna con relación a la nacionalidad de la matriz o controlante, para radicar en ella la obligación de la inscripción de la situación de control o grupo empresarial en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados.

1.1.1. La aplicación de la ley en el espacio - Estatuto Real.
El derecho privado colombiano establece las reglas relativas a la aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la manera como se regulan los bienes y contratos que se ejecutan en el país.

El artículo 20 del Código Civil dispone la aplicación del llamado Estatuto Real, según el cual, “los bienes situados en los territorios, (…), están sujetos a las disposiciones de este Código aún cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados validamente en país extraño.

Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la nación, se arreglarán a este Código y demás leyes civiles de la Unión”.

1.1.2. El Derecho Internacional Privado - El Estatuto Real.

En cuanto al Derecho Internacional Privado, nuestra legislación adoptó con la Ley 33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del 12 de Febrero de 1889, el cual desarrolla en los artículos 4 al 7 las reglas aplicables a las sociedades.

Según el artículo 4 del Tratado de Montevideo ” El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial”

Respecto de las sucursales se afirma en el Artículo 6 del Tratado, que ” Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen”

A este respecto comenta por el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, que, el Tratado de Montevideo “dispone que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos consecuencias, ejecución, y en general, todo en cuanto concierne a los contratos por cualquier aspecto que sea. La misma ley decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. ” (Cfr. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado Temis 1995. Pag. 290).Este tratado ha sido elevado a Ley de la República y por tanto es aplicable para regular los aspectos allí señalados con los efectos correspondientes.

De las normas referidas se puede establecer que la participación en contratos de sociedad que se ejecutan y realizan en Colombia, implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del Derecho Privado del País correspondiente y el sometimiento al Derecho del Territorio.

1.1.3. Los Contratos en el Código de Comercio.

Adicionalmente, en cuanto a la ley de los contratos el Código de Comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirse en Colombia, incluso aclarando que también procede para aquellos celebrados en el exterior. De esta forma lo expresa el artículo 869 del Código de Comercio : “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”.

Con relación a los bienes y los derechos reales que se tienen y ejercen sobre los mismos, el derecho internacional privado ha señalado las reglas propias del llamado Estatuto Real, para regular el sometimiento de los mismos a la ley del lugar donde ellos están situados.

Considerando que los bienes representados en las inversiones extranjeras de capital o las participaciones contractuales con sociedades domiciliadas en el país, establecen para el inversionista extranjero el sometimiento a las previsiones legales que regulan sus bienes en el país, las consecuencias jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad en el trato (artículo 3º. Resolución 51 de 1991 del Conpes) también le son aplicables.

Conclusión.
Los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén ; atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos.

En consecuencia, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el Registro Mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 222 de 1995. También estarán sometidas a las sanciones señaladas por la misma ley en caso de su incumplimiento.

Lo mismo se predica de los vinculados domiciliados en el país en cuanto al incumplimiento de su obligación de presentar para su inscripción el documento privado, en el Registro Mercantil correspondiente a su circunscripción, en el plazo de 30 días siguientes a la configuración del control o grupo empresarial puesto que al tenor de lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, corresponde a los vinculados inscribir en el Registro Mercantil toda modificación de la situación de control o grupo empresarial.

1.2. OBLIGACION DE CONSOLIDAR ESTADOS FINANCIEROS.

La obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados en los términos del artículo 35 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993, se predica de las matrices o controlantes quienes de conformidad con el artículo 2 del mismo Decreto, están obligadas, de acuerdo con la ley, a llevar contabilidad en Colombia.

1.3. CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL O GRUPO EMPRESARIAL.

Como consecuencia de una subordinación ejercida por una matriz extranjera, podría solicitarse a la Cámara de Comercio correspondiente, la cancelación de la inscripción de la situación de control entre una matriz extranjera y su subordinada en Colombia, con fundamento en el concepto proferido por la Superintendencia Bancaria ?

La situación de control entre una matriz extranjera y una subordinada en Colombia es una situación de hecho, de la cual se desarrollan distintos efectos legales como se ha expresado anteriormente.

La única circunstancia en la cual procede realizar un cambio en el Registro Mercantil, es la modificación de la situación de control o grupo empresarial, en los términos señalados por el Parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 222 de 1995.

El concepto proferido por la Superintendencia Bancaria tiene el alcance que le otorga la ley (art. 25 Código Contencioso Administrativo) y por tanto no es obligatorio, ni puede en sí mismo modificar la situación de control de hecho, y sus efectos jurídicos cuando se configura la subordinación entre la matriz extranjera y la sociedad subordinada domiciliada en el país.

En consecuencia, la matriz extranjera no puede relevarse de la obligación que le corresponde de preparar el documento privado de que trata el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, ni de la obligación de inscribirlo en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados dentro del término de treinta (30) días, señalado por la ley.

2.- LA UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN LOS GRUPOS EMPRESARIALES.

El artículo 28 de la ley 222 de 1995 prescribe que “habrá grupo empresarial cuando además de vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Si bien el inciso 2º señala en qué casos se entiende que existe tal unidad de propósito y dirección, los términos utilizados son excesivamente amplios. resultaría conveniente entonces, ya sea precisar los términos utilizados, o por vía de ejemplo señalar los eventos en que se configuren la unidad de propósito y dirección.

Se ha consultado a este despacho a cerca del concepto de la Unidad de Propósito y Dirección y la manera como debe entenderse su sentido y alcance. Al respecto y con el propósito de efectuar un análisis adecuado de las cuestiones planteadas es preciso transcribir el artículo 28 de la ley 222 de 1995, el cual reza :

“Art. 28.- GRUPO EMPRESARIAL, Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos a que lo originan”.

De conformidad con la disposición transcrita, para que se configure la situación de grupo empresarial se requiere:

1.- Existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

2.- Que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

En relación con este último presupuesto de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a unas hipótesis cerradas definidas previamente por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de “perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante”, como respuesta a la noción de “unidad de propósito y dirección”, es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial.

En este aspecto la Ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matriz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo u de alguna parte especifica del mismo. Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del “grupo empresarial”. Por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia.

Para complementar el análisis de la norma referida resulta pertinente también acudir a uno los métodos de interpretación de la ley que se encuentra establecido por el Código Civil, en el artículo 28, que establece : “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas…”.

Por ello, es válido acudir a las definiciones que sobre las expresiones “unidad”, “propósito” y “dirección” brinda el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española :

“Unidad. Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o se altera. II3. Unión o conformidad.

“Propósito. Animo o intención de hacer o no hacer una cosa. 11 2. Objeto, mira. 11 3. Materia de que se trata o en que se está entendiendo.

“Dirección. Acción y efecto de dirigir o dirigirse. II 2. Camino o rumbo que un cuerpo sigue en su momento.- II 4. Conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, II establecimiento, explotación, etc.”

De lo indicado por el alcance gramatical de las palabras en el texto de la Ley, puede deducirse que la unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de interdependencia que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la Ley y señala claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales, que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho, asumir la multiplicidad de formas que se considere convenientes, partiendo de un elemento integrador, cual es la realización de objetivos determinados que los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal.

En forma análoga, aunque refiriéndose a un tema diferente, esta Entidad ha expresado los criterios para la determinación del alcance conceptual de la subordinación, los cuales guardan relación específica con el tema que se trata en el presente concepto por lo cual resulta conveniente reiterarlos en esta oportunidad.

“… Pretender hacer una enumeración taxativa con el objeto de determinar las innumerables formas mediante las cuales se puede conseguir el control económico, financiero o administrativo es una tarea innecesaria y esencialmente mutable y dependiente de circunstancias y conveniencias no susceptibles de señalar a priori. Por eso el Código de Comercio, en su artículo 261 como simple enunciación, menciona algunas alternativas.

(…)

“Formas sutiles de “control económico” se pueden presentar en la medida en que los intereses económicos surgidos entre varias (al menos dos) unidades, produzcan una vinculación de tal grado que el cabal proceso productivo de una se encuentre condicionado a alguna decisión de otra (suministro de materias primas, dependencia tecnológica, canales de distribución. etc..,).

(….)

Por último, las precisiones anteriores no permiten, como sería lo ideal, una generalización tal que fije reglas mediante las cuales se determine objetivamente la presencia de vinculación o subordinación entre varias unidades. Cada caso individual implica su estudio y análisis particular basado, claro está, en las definiciones conceptuales establecidas en los párrafos anteriores”. (Oficio OA/18184 del 10 de septiembre de 1.980).”

De conformidad con lo expresado, se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen.

Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma; Ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto.

En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no.

Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso en particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente, quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados efectuando el análisis particular de cada caso. (Artículo 30 Inciso 2 Ley 222/ 95 ).

3.- DONDE DEBE CUMPLIRSE CON LA OBLIGACIÓN DE INSCRIPCION DEL DOCUMENTO PRIVADO

El artículo 30 establece la obligación de inscribir en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada una de las sociedades vinculadas, un documento en donde se acredite la situación de control existente. La inquietud que se plantea es si al referirse la norma a “circunscripción” alude exclusivamente al domicilio principal de la sociedad vinculada o abarca también el de sus sucursales o agencias.

Respecto a este planteamiento, se considera, que cuando el referido artículo 30 de la Ley 222 de 1995, dice que el documento respectivo “deberá presentarse para su inscripción en el registro correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados”, no quiso significar nada diferente a que la inscripción en el registro mercantil deberá efectuarse en la Cámara de Comercio del domicilio de la matriz o controlante y de cada una de sus subordinadas, en el territorio nacional.

4.- LA VINCULACION DE SOCIEDADES EN LA LEY 222 DE 1995

Qué alcance ha de dársele a expresión “vinculación” cuando es utilizada en forma reiterada en varios artículos del nuevo texto de la Ley 222 de 1995?

En cuanto al alcance del concepto de “vinculación”, en los artículos 30 y 31 de la Ley 222/95, debe afirmarse que el mismo corresponde a un concepto genérico que comprende, tanto las relaciones de subordinación que pueden existir entre las entidades, como, los casos de vinculación económica sea por participación o cualquiera otra causa que determine las relaciones entre las sociedades.

5.- LA APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE SUBORDINACION

5.1 - PRESUPUESTOS DE SUBORDINACIÓN O CONTROL.-

El artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la ley 222 de 1995, establece los supuestos de subordinación. El numeral primero se refiere al caso del denominado control interno por participación patrimonial, en el caso de que “más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de estas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.”

En aplicación de este criterio legal, se observa que en principio es la propiedad de las acciones cuotas o partes de interés en un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%) de una sociedad la que determina el primer supuesto del control señalado en la Ley.

La participación patrimonial señalada, permite establecer que entre las personas naturales o jurídicas respecto de las sociedades se verifica uno de los supuestos de subordinación señalado en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio.

Teniendo en cuenta que entre las sociedades se puede determinar el control por el supuesto señalado en el numeral primero del artículo 261 C.Co., será necesario establecer también, si respecto de las mismas, se verifica cualquiera otro de los supuestos legales, los cuales no son excluyentes entre sí. Para ello se deberá indicar por la sociedad matriz, si existe el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria en la asamblea general de accionistas, o junta de socios o se tienen los votos necesarios para elegir mayoría de los miembros de la junta directiva, (Numeral 2º del artículo 261 del C.Co.) o si se ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, por virtud de actos o negocios celebrados con la sociedad controlada o con sus socios (Numeral 3º artículo 261 C.Co.).

5.2.- SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL.-

Con relación a la determinación de la existencia de la situación de Grupo Empresarial entre personas naturales o jurídicas y sociedades es preciso considerar la definición establecida por el artículo 28 de la ley 222 de1995, según la cual: ” Habrá grupo empresarial cuando además del vinculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.”

De acuerdo con esta disposición, el grupo empresarial supone entonces, en primer lugar, la existencia de una situación de subordinación o control. Si se ha verificado esta situación, por la participación mayoritaria en el capital, en la forma que se ha indicado en el numeral anterior procede entonces examinar la existencia del otro de los presupuesto señalados en la Ley.

La unidad de propósito y dirección es el segundo aspecto que determina el grupo empresarial, por lo cual es necesario entrar a considerar si, entre las mismas sociedades, existen vínculos de mayor intensidad que superan aquellos derivados del control.

Es preciso acudir a lo expresado en la misma Ley donde se define el alcance de este criterio en los siguientes términos: ” Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.”

Para establecer la existencia de unidad de propósito y dirección la experiencia nos permite establecer que es preciso examinar, entre otros, los siguientes aspectos:

a.- El objeto social de las sociedades puede ser semejante en cuanto a su alcance, e incluso también complementario cuando las mismas se dedican a la actividad económica relacionada. Pero su objeto puede ser diverso y verificarse la unidad de propósito y dirección entre los sujetos controlados y la matriz.

b.- La composición accionaria de las sociedades se estructura con la participación de los mismos accionistas.

c.- La administración de las sociedades esta a cargo de una junta directiva, la cual se encuentra en las sociedades vinculadas y subordinadas, conformada en su mayoría por las mismas personas naturales o jurídicas.

d.- La representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas personas que figuran como representantes de las otras sociedades vinculadas.

Estos hechos como algunos otros que frecuentemente conoce esta Superintendencia, permiten establecer que entre las sociedades no existe una total independencia en su administración, puesto que aparece identidad entre las personas que ejercen las funciones de dirección en ellas de lo cual resulta, que se verifica la unidad en la dirección de las empresas.

En cuanto se refiere a la unidad de propósitos, por la determinación de los objetivos por parte de la matriz o controlante, en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto de sujetos, será necesario atenerse a las políticas de las empresas, las cuales estarán plasmadas en las decisiones de las asambleas de accionistas y las determinaciones de las juntas directivas, y los administradores, junto con la manera como ambas sociedades vienen desarrollando su actividad empresarial, tanto en sus relaciones recíprocas y con los terceros. Le corresponde a la matriz o controlante calificar estos aspectos y en caso de discrepancias o inquietudes en los supuestos, deberá someterse a esta Superintendencia los documentos y pruebas pertinentes, para que se tome una decisión definitiva al respecto por parte de la autoridad administrativa competente.

5.3.- INSCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL O GRUPO EMPRESARIAL.-

Tanto la situación de control, como la situación de grupo empresarial, deben ser inscritas ante el registro mercantil de la cámara de comercio de la respectiva circunscripción, dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control o del grupo empresarial. Ello está establecido por que se trata de las dos situaciones particulares definidas por la ley, en las cuales se verifican relaciones entre las matrices o controlantes y las sociedades subordinadas, con efectos y consecuencias jurídicas que son de alguna manera distintas en cada caso.

La inscripción debe efectuarse mediante la presentación de un documento privado que contenga el nombre, domicilio, nacionalidad, actividad de los vinculados, señalándose además, el respectivo presupuesto que da lugar a la situación de control, o grupo empresarial, de acuerdo con lo señalado en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la ley 222 de 1995.

Se acuerdo con lo arriba expresado, la sociedad matriz lo mismo que las sociedades subordinadas en cada caso, deberán proceder a efectuar la inscripción del documento privado ante la cámara de comercio de su circunscripción, dando también cumplimiento a las demás obligaciones que se derivan de su carácter. Entre ellas vale la pena destacar, la preparación y presentación de Estados Financieros de propósito General Consolidados (Art. 35 Ley 222 de 1995) y la presentación del Informe Especial para los administradores de las sociedades en grupo empresarial ( Artículo 29 Ley 222 de 1995), entre otras.

Por otra parte, si existen discrepancias sobre los supuestos que originan la situación de grupo empresarial, las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores, deberá formular solicitud en tal sentido a esta entidad, para proceder a efectuar el estudio correspondiente y determinar por acto administrativo la existencia del grupo empresarial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 de la ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996.

6.- SUBORDINACION POR SOCIEDADES EXTRANJERAS

Ha sido frecuente la inquietud de algunos ciudadanos a cerca de la existencia o no de alguna norma vigente que establezca la obligación, para las sociedades matrices extranjeras, de registrar en la Cámara de Comercio los grupos económicos o relaciones de subordinación con sociedades domiciliadas en Colombia y solicitando precisar cuál es dicha norma.

Para resolver la inquietud planteada hay que afirmar en primer lugar que la Ley 222 de 1995 introdujo en Colombia un nuevo sistema de regulación para las matrices o controlantes y las sociedades subordinadas. Mediante esta normas se obliga a las entidades matrices o controlantes, a efectuar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial, ante las respectivas cámaras de comercio.

En efecto, el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, establece:

“Art. 30. - Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

(………)

En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.”

De conformidad con la norma transcrita, todas las personas que en Colombia participen en calidad de matrices o controlantes, en contratos de sociedad que deban cumplirse en el país sean nacionales o extranjeras, deben cumplir con la obligación de preparar un documento privado con las características allí señaladas. Por otra parte, la misma norma contempla en cabeza de cada uno de los vinculados, bien sean entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas, la obligación de inscribir el documento privado preparado por la matriz o controlante, ante la cámara de comercio de la circunscripción correspondiente a su domicilio, señalando la situación de control o el grupo empresarial que se verifica en cada caso.

Esta obligación se predica tanto de las entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas nacionales como de las matrices o controlantes extranjeras, que tengan vinculados bienes, inversiones o participen en actos jurídicos o contratos de sociedad en Colombia, puesto que la ley colombiana no establece distinción alguna con relación a la nacionalidad de los sujetos que interviene en las relaciones de subordinación o control.

El derecho privado colombiano establece como principio general la aplicación territorial de la ley, de acuerdo con el artículo 20 del Código Civil, donde se define el denominado estatuto real, en los siguiente términos:

” Los bienes situados en los territorios, …. están sujetos a las disposiciones de este código aún cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten los derechos e intereses de la nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la Unión.” ( Se subraya.)

Esta disposición establece que los bienes y contratos en los cuales personas extranjeras tengan derechos y participen en ellos, deben estar regulados conforme a lo previsto en el derecho privado colombiano, en cuanto a los efectos que se generan en las relaciones jurídicas que se realizan en el territorio.

En consecuencia, la participación en negocios societarios cuyo desarrollo o actividad se realiza en Colombia, o desde Colombia, y de la cual puede predicarse una situación de subordinación o control, o la existencia de un grupo empresarial, debe someterse a las previsiones consagradas en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. De acuerdo con esta disposición corresponde a la matriz o controlante incluir en el documento privado la información relativa al nombre, domicilio, actividad de los vinculados y los presupuestos de subordinación. Igualmente y con el propósito de establecer el origen del control que se ejerce en el país sobre las sociedades comerciales, el legislador dispuso que los entes vinculados indiquen la nacionalidad correspondiente, tanto de la entidad matriz o controlante como de las sociedades subordinadas o controladas.

7.- LA SUBORDINACION DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

En el evento que exista una sociedad colombiana en calidad de matriz y sociedades domiciliadas en el extranjero como subordinadas, debe este hecho registrarse en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad matriz?

La respuesta a esta cuestión es afirmativa, teniendo en cuenta lo expresado en la presente circular. Sin embargo vale la pena precisar que en esta hipótesis, las entidades matrices nacionales están obligadas a cumplir con todas las normas mercantiles, y contables por virtud del estatuto personal, que somete a todas las personas residentes en el territorio, a las disposiciones de la ley nacional. De esta manera deberá cumplir con las obligaciones correspondientes a su condición de matriz o controlante, efectuar la inscripción en el registro mercantil y preparar y difundir los estados financieros consolidados realizando la conversión de los respectivos estados financieros de las subordinadas del exterior, entre otras.

8.- INSCRIPCION DE SITUACIONES DE CONTROL Y GRUPO EMPRESARIAL.

A cerca de los grupos empresariales y las relaciones de subordinación se ha preguntado a este Despacho si el documento privado que declara el control además de inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio de la subordinada, debe también registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio de la matriz.

La manera como la norma establece la obligación de inscripción de la situación de control y del grupo empresarial, está claramente expuesta al disponer que el documento privado debe “presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados.” _ . Los vinculados en la expresión de la norma, incluyen tanto a la matriz o controlante, como a las diversas entidades subordinadas, que se encuentran matriculadas en las circunscripciones en que se divide el territorio nacional para efectos del registro mercantil.

Por consiguiente, el documento privado elaborado por la entidad matriz o controlante, debe presentarse para su inscripción ante la cámara de la circunscripción del domicilio de la matriz o controlante, y por cada una de las subordinadas ante las cámaras de comercio correspondientes al lugar donde se encuentren domiciliadas la sociedades subordinadas. Lo mismo deberá realizarse en los casos en que se presente modificación en la situación de control o del grupo empresarial. La cámara de comercio deberá certificar dicha inscripción en los respectivos certificados de existencia y representación legal que expida.

La Superintendencia de Sociedades, a través del grupo de Conglomerados, así como las Superintendencias de Valores y Bancaria, en su caso, están legalmente facultadas para hacer exigible el cumplimiento de estas obligaciones, declarando la situación de control o grupo empresarial, ordenando la inscripción correspondiente ante la cámara de comercio, e imponiendo las multas a que haya lugar, a las sociedades y a los administradores responsables de tal omisión.

9.- APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE SUBORDINACION.

Frente a la cuestión planteada de si se considera subordinada la compañía colombiana, con los socios del exterior a pesar de que solo participan en 50% y no se cumplen las causales 2, 3 y parágrafo 1 y 2 del artículo 261 del Código de Comercio, este Despacho considera necesario aclarar que la subordinación societaria existe en todos los casos en los cuales el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas, y que la ley califica como la matriz o controlante, en los términos del artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995.

El carácter de matriz o controlante y el de la subordinada se predica tanto de personas nacionales como de extranjeras, y los efectos que la misma normatividad prevé, se aplicarán atendiendo el alcance de las normas, según que a las mismas, sea por su domicilio, su nacionalidad, por los bienes, actos o negocios jurídicos en que participan, les sea aplicable la ley colombiana.

Cabe anotar que la misma ley ha señalado presunciones legales de subordinación, en el artículo 261 del Código de Comercio, estableciendo unos supuestos de ley, de los cuales, dados los hechos allí señalados se presume como efecto la configuración de la situación de control entre las personas vinculadas. Pudiendo demostrar siempre en contrario en caso de que dados los supuestos no se encuentre sometido el poder de decisión de la subordinada a la voluntad de la matriz o controlante.

Pero estas presunciones no son taxativas, ni excluyentes, puesto que la subordinación puede presentarse de diversas maneras, siempre que se configure la situación descrita en el artículo 260 del Código de Comercio: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante” (se subraya).

Las presunciones señaladas en la ley buscan establecer situaciones en las cuales el poder de decisión de la subordinada, se encuentra sometido a la voluntad de la matriz, y en consecuencia se configura la situación de control.

En la hipótesis propuesta, si no se posee mas del 50% de participación en el capital de la sociedad no se daría la subordinación por el caso señalado en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995. Pero podría verificarse la situación de control por las presunciones señaladas en los numerales 2 ó 3 o los casos contemplados en los parágrafos del mismo artículo.

Esto es, también debe establecerse si se tiene derecho a emitir los votos constitutivos de mayoría mínima decisoria en el máximo órgano social, y puede configurarse el control, así como en los casos de la influencia dominante que se ejerce sobre las decisiones de los órganos de administración de la sociedad, en razón de un acto o negocio con la subordinada o sus socios.

En todos los casos es necesario un análisis de la situación de hecho particular y concreta de las sociedades, con el propósito de precisar la configuración de la situación de control y establecer las consecuencias jurídicas que la ley le atribuye, tanto a las matrices o controlantes, como a las subordinadas o controladas. Si no se verifica la situación de control en los términos legalmente señalados, no serán exigibles las consecuencias previstas en las normas.

Es conveniente anotar que las matrices o controlantes deben cumplir con la obligación de elaborar el documento privado de que trata el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. Dicho documento debe presentarse por la matriz o controlante nacional o extranjera o el apoderado de la sucursal de sociedad extranjera matriz y las subordinadas o controladas, para su inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control o grupo empresarial.

En caso de incumplimiento, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, declararán la situación de vinculación de oficio o a solicitud de interesado, y se impondrán las multas a que haya lugar por dicha omisión.

10.- ALCANCE DE LA OBLIGACION DE CONSOLIDAR ESTADOS FINANCIEROS PARA LAS SITUACIONES DE CONTROL O GRUPOS CON PERSONAS EXTRANJERAS

Existe la necesidad de consolidar Estados Financieros de varias compañías que pertenecen a un mismo grupo y a la vez son subordinadas de la Casa Matriz, cuyo domicilio se encuentra en el Exterior?

La obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados en los términos del artículo 35 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993, se predica de las matrices o controlantes quienes de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2649 de 1993, están obligadas de acuerdo con la ley a llevar contabilidad en Colombia.

11.- EL GRUPO EMPRESARIAL CON MATRICES EXTRANJERAS Y SUS PRINCIPALES OBLIGACIONES

Cuando las compañías que funcionan en Colombia son administradas con las Políticas y Procedimientos que imparte la Casa Matriz, por medio del mismo grupo de control y dirección. ¿Se debe entender que existe un Grupo Empresarial entre ellas?

Tal como lo establece el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, el Grupo Empresarial se constituye cuando además del vínculo de subordinación, existe entre las entidades, unidad de propósito y dirección.

Una vez determinada la subordinación entre las entidades, de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, es preciso entrar a establecer el presupuesto de unidad de propósito y dirección que configura el concepto de Grupo Empresarial. Este presupuesto está definido por el artículo 28 de la ley 222 de 1995, así: “Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las Entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas”.

Por lo anteriormente expresado, y atendiendo la hipótesis planteada, si las subordinadas residentes en el país están sujetas a las políticas y procedimientos que imparte la casa matriz en el exterior, se puede concluir que respecto de las mismas se verifican los supuestos de unidad de propósito y dirección señalados en la Ley.

En consecuencia existirá en dicho caso, situación de Grupo Empresarial y proceden en consecuencia las obligaciones legalmente señaladas, que se aplicarán según el tipo de la entidad matriz o controlante.

De los efectos legales, derivados del carácter de matriz o controlante extranjera con operaciones en Colombia, vale la pena mencionar los siguientes:

a.- La elaboración del documento privado y la inscripción del mismo, y de toda modificación, en el Registro Mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio de cada una de las subordinadas.

b.- La elaboración y presentación del Informe Especial de que trata el artículo 29 de la ley 222 de 1995, para el caso de los grupos empresariales.

c. (modificado por la circular 5 del 6 de abril del 2000)
d.- La prohibición de participación recíproca consagrada en el artículo 262 del Código de Comercio.

e.- La eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en el proceso concursal de la subordinada, definida por el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

12.- LA EXCEPCION DE CONSOLIDACION DE ESTADOS FINANCIEROS PARA SOCIEDADES EN LIQUIDACION

De acuerdo a la composición accionaria de una compañía se entiende que es subordinada de otra compañía por cuanto esta posee el 95% de inversión. En este caso la ultima compañía debería consolidar con la compañía subordinada, aun cuando esta última se encuentre en proceso de liquidación?

Respecto a la cuestión planteada, y si deben incluirse o no en los estados financieros consolidados, aquellas sociedades que se encuentren en liquidación, es el caso precisar que independientemente de que se trate de liquidaciones obligatorias o del trámite propio de las liquidaciones contempladas en el Código de Comercio, deben ser excluidas, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes razones:

En el primer caso, al perderse el control, de suyo, se pierde la subordinación y como tal desaparece la obligación de incluirse a la sociedad en liquidación obligatoria, dentro de los estados financieros consolidados.
Además, en uno y otro caso, dada la situación de liquidación de las compañías, las bases de valuación de los activos y pasivos cambian, ya que éstos se deben valuar a su valor neto realizable y dentro del proceso de consolidación es indispensable la homogeneización de las políticas y métodos contables, lo cual no podría darse con las sociedades en liquidación, por la razón comentada.
Lo anteriormente expresado, no obsta para que en las notas de los estados financieros, se exprese la condición de la entidad subordinada en liquidación, lo cual se hace necesario para establecer los efectos que se derivan en el caso de la responsabilidad subsidiaria de la matriz, determinada según el Parágrafo del artículo 148 de Ley 222 de 1995.

13.- PARAMETROS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSOLIDACION DE ESTADOS FINANCIEROS DE SOCIEDADES MERCANTILES.

13.1. Se ha consultado a este Despacho, si los parámetros considerados por la Superintendencia Bancaria en la Circular Externa 100 de 1995, respecto a la consolidación de los estados financieros de las sociedades sometidas a su vigilancia y control, aplicarían para una entidad vigilada por la Superintendencia de Sociedades?

Al respecto es posible manifestar:

La Ley 222 de 1995, en el artículo 35 estableció la obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, para todas las matrices o controlantes, lo cual quiere decir que amplió el campo de acción para la consolidación de estados financieros, toda vez que con anterioridad a la expedición de esta ley, la obligatoriedad de consolidar estaba contenida en el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993, en donde se circunscribía al hecho de poseer más del 50% del capital de otros entes económicos.
Los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, señalan los parámetros de subordinación, los cuales de acuerdo con lo indicado en el literal anterior, deben ser tenidos en cuenta, para definir si se es matriz o controlante.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que los procedimientos generales de consolidación son uniformes y mientras no exista ninguna norma especial que regule para el sector real de la economía la consolidación de estados financieros, no hay objeción para que en la consolidación de estados financieros de las matrices o controlantes sometidas a inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, se apliquen por analogía los parámetros establecidos por la Superintendencia Bancaria en la Circular Externa 100 de 1995.

13.2 Cuando el objeto social de las Compañías que dependen de una misma matriz no tienen una actividad económica similar, se debe aplicar el método de combinación ó únicamente se consolida en criterios de definición de la actividad económica, bien seguros, servicios financieros o sector real.”

Sobre este particular, es necesario afirmar que de acuerdo con la Ley y sin que exista un Decreto reglamentario que regule la materia, la matriz o controlante, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados con todas sus subordinadas, independientemente de la actividad económica a que se dedique cada una de ellas. Sin embargo, en el evento de que las subordinadas pertenezcan a diferentes sectores económicos, la matriz o controlante deberá además, preparar estados financieros consolidados con aquellas subordinadas que correspondan a su sector económico.

13.3 El método de participación define un criterio previo a la consolidación, ó se considera sobre la base de la vinculación por subordinación.

Para resolver esta inquietud hay necesidad de tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley 222 de 1995, en el inciso tercero, señala: “Las inversiones en subordinadas deben contabilizarse en los libros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial.”
En la circular conjunta expedida por la Superintendencia de Sociedades (No. 09) y la Superintendencia de Valores (No. 013) el 19 de diciembre de 1996, se estableció, entre otros, que:
El método de participación patrimonial, es el procedimiento contable por el cual una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, registra su inversión ordinaria en otra, que se constituirá en su subordinada o controlada, inicialmente al costo ajustado por inflación, para posteriormente aumentar o disminuir su valor de acuerdo con los cambios en el patrimonio de la subordinada subsecuentes a su adquisición, en lo que corresponda según el porcentaje de participación.

Al cierre del ejercicio, o al corte del mes que se esté tomando como base para la preparación de estados financieros extraordinarios, la matriz o controlante debe contabilizar sus inversiones en subordinadas por el método de participación patrimonial.

Además, se debe tener en cuenta que los estados financieros base de la consolidación, son los estados financieros individuales preparados por la matriz y sus subordinadas, al cierre del respectivo ejercicio.

De acuerdo con los anteriores parámetros, se concluye que la obligación de aplicar el método de participación patrimonial nace del vínculo de subordinación y que en razón a que es un procedimiento contable, que debe ser tenido en cuenta como mínimo al cierre del ejercicio de la matriz o controlante, es previo a la consolidación de estados financieros.

Atentamente,

DARIO LAGUADO MONSALVE

Superintendente de Sociedades

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