Naturaleza análoga de los impuestos de renta y CREE, y la determinación del descuento tributario del artículo 254 del E.T

Recuérdese que conforme a la ley 1568 de agosto de 2012 (Sentencia de Constitucionalidad C-221 de abril de 2013 y decreto 1668 de agosto de 2013) se aprobó el convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y México, momento en el cual no existía el impuesto sobre la renta para equidad CREE; en igual sentido, es de tener presente, además, que el artículo 254 del E.T. (“descuento por impuestos pagados en el exterior”) fue modificado por la ley 1739 de 2014 para permitir la inclusión (en el cálculo del descuento) de lo relacionado con el impuesto sobre la renta para la equidad CREE y su sobretasa.

Precisado lo anterior, y para efecto del título propuesto, conviene hacer alusión a la siguiente pregunta puesta a consideración de la Administración Tributaria

“¿Se debe tener en cuenta el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) para efectos de determinar el límite del descuento tributario establecido en el artículo 22 del Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio?”.  Concepto 23323 de agosto de 2015

Como referente previo, a la respuesta del enunciado interrogante,  es oportuno recordar que el Ente Oficial en su oficio 056875 de septiembre de 2013 manifestó que:

es pertinente entonces analizar los elementos de la obligación tributaria del Impuesto sobre la Renta para la Equidad y del Impuesto sobre la Renta, específicamente el hecho generador del tributo y su base gravable, por ser éstos los elementos que contienen las características esenciales de un impuesto de renta.

El hecho generador de la obligación tributaria, en el Impuesto sobre la Renta para la Equidad, conforme con el artículo 21 de la Ley 1607 de 2012, lo constituye la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos en el año o periodo gravable.

A su tumo, en el Impuesto sobre la Renta el hecho generador lo constituye todo ingreso ordinario o extraordinario susceptible de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción.

(...)

En este sentido, si bien las minoraciones estructurales no son idénticas en ambos impuestos, la determinación de su base gravable permite la depuración de ingresos, de tal manera que es pertinente concluir que la naturaleza de ambos tributos es sustancialmente análoga”.

El anterior pronunciamiento se dio a propósito de un cuestionamiento sobre el convenio para evitar la doble imposición entre la República de Chile y la República de Colombia; y en ese orden, es prudente recordar que en similar sentido se manifestó la DIAN en su oficio 067157 de diciembre de 2014 en relación en relación con el evitar la doble imposición suscrito entre los gobiernos de Colombia y España.

Acorde a lo expuesto, y con la intención de dar respuesta a la inquietud planteada, sería necesario clarificar si el alcance del Convenio (con México) se encuentra delimitado únicamente al impuesto de renta o cobija, también, lo impuestos análogos a dicho tributo.

Al respecto, la DIAN expresa que:

“llaman la atención de este despacho cuando se analiza el artículo 2 del Convenio, en el apartado 4 el cual establece que el convenio se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga e impuestos que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del mismo, y que se añadan a los actuales o les sustituyan, apartado que se debe interpretar en armonía con el 2 que indica a cuales impuestos aplica este Convenio, listado que es enunciativo, no taxativo”.  Concepto 23323 de agosto de 2015

Para culminar, entonces, sería dable tener en cuenta el impuesto sobre la renta para equidad (CREE) en aplicación del artículo 22 del convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y México; ello, en virtud de que el impuesto CREE es considerado un impuesto análogo a renta, y tal “analogía” o “similitud” fue debidamente acordada en el aludido convenio.

Lo precedente claro está, dentro de las limitaciones impuestas por la legislación interna, que para el caso colombiano se encuentran consagradas en los artículos 254 y 259 del E.T. y el artículo 22-5 a la Ley 1607 de 2012.

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