Efectos de la no afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, de la afiliación tardía, y del pago incompleto de los aportes causados

Aunque las tres situaciones referidas en el título de esta columna son de común ocurrencia, muchas personas desconocen con precisión los efectos que se derivan de cada una de ellas.

En el primer caso, el empleador no afilia nunca al trabajador al Sistema, en el segundo lo afilia pero de manera tardía, y en el tercero lo afilia oportunamente pero deja de pagar, sin razones válidas, los aportes de uno o varios períodos debidamente causados.

Como se trata de situaciones distintas, los efectos de la conducta del empleador son también distintos.

Tal como lo expusimos en un comentario anterior, si el empleador omite afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones, y dicha omisión se extiende por un lapso de tiempo igual o superior al que exigiría Colpensiones para reconocer la pensión al trabajador en caso de haber sido afiliado a dicha administradora,  el empleador puede ser condenado a pagarle al trabajador la pensión de jubilación.

El quid del asunto radica en lo siguiente: recordemos que la obligación de reconocer y pagar al trabajador la pensión de jubilación fue radicada por la ley en cabeza del empleador. Pero la misma ley previó que dicha obligación dejaría de estar a cargo del empleador cuando el Sistema General de Pensiones asumiera el riesgo de vejez, siempre y cuando el empleador afiliara al trabajador al régimen de pensiones.

Lo anterior significa que si el empleador no cumple con la carga de afiliar al trabajador al Sistema, no se produce la subrogación del riesgo de vejez, es decir la responsabilidad no se desplaza del empleador hacia el Sistema General de Pensiones, y por consiguiente la obligación sigue gravitando en cabeza del patrono. Y eso es apenas natural, porque ante dicha omisión del empresario no habría razón alguna para que resultara respondiendo el Sistema, que en este caso sería un tercero totalmente ajeno a la situación.

Sin embargo, el Estado no quedó del todo satisfecho con la solución que le daba al asunto, consistente en que la pensión la pagara el empleador. Y tenía toda la razón para no sentirse plenamente satisfecho: dejar en manos del empleador el pago de la pensión exponía al trabajador a muchos riesgos: la insolvencia del empleador, su muerte, su quiebra,  su salida del país y el subsiguiente abandono de sus obligaciones, etc. Y fue precisamente por esas razones que creó la opción de que el Sistema se hiciera cargo del pago de la pensión, pero, a condición de que el empresario le traslade al ISS-Colpensiones el capital necesario para la financiación de la pensión, o sea, el cálculo o la reserva actuarial.

En conclusión: en el caso de la omisión de la afiliación, la pensión la paga el empleador, y eventualmente el Sistema General de Pensiones.

Indudablemente la segunda opción es la más conveniente para el trabajador, pues el pago de la pensión ya no estaría a cargo del empleador sino de Colpensiones, una entidad con mayor estabilidad y capacidad económica que la que podría  ofrecer un empleador particular.

El segundo caso se refiere a la afiliación tardía. Frente a este evento la ley contempla la obligación para el empleador de trasladar al Sistema el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el trabajador  y no cotizado por el patrono, es decir el traslado del respectivo bono pensional. De esa manera, el Sistema recibe del empleador el bono pensional y responde por la pensión del trabajador. Esta misma solución opera para cuando la omisión de afiliación oportuna se debe a falta de cobertura del Sistema. Recordemos que el ISS no asumió el riesgo de vejez al mismo tiempo en todo el País, sino que lo fue haciendo paulatinamente hasta cubrir todas las ciudades y regiones del  territorio nacional.

Y el tercero corresponde a la situación que se presenta cuando el  empleador deja de pagar los aportes de uno o varios ciclos. Aquí, como ya se indicó,  el empresario afilia al trabajador oportunamente, pero suspende de manera continua o intermitentemente el pago de los aportes.

Dado que la ley les ha concedido a los fondos de pensiones (ISS-colpensiones y fondos privados) las facultades suficientes para forzar a los empleadores a cancelar las deudas que éstos presenten por falta de pago de los aportes pensionales, la omisión de dicha gestión de cobro les deriva la obligación de responder por la pensión del trabajador (allanamiento a la mora).  Es decir, si el fondo no cobra, asume la obligación de reconocer y pagar la pensión.  La razón es sencilla: el trabajador, que es la parte débil de la relación,  no tiene por qué asumir las consecuencias de la falta de pago del empleador, ni de la desidia y negligencia del fondo de pensiones que no cobra. Desde luego que al fondo le queda la opción de repetir contra el empleador moroso el pago de los aportes adeudados al sistema.

En resumen, en el primer caso la pensión la debe pagar el empleador, pero, éste puede negociar con Colpensiones la asunción del riesgo mediante el pago del cálculo actuarial. Es de advertir que aquí estamos hablando del trabajador que ha laborado para el empleador durante el tiempo suficiente para causar el derecho a la pensión. Si el trabajador no logró completar el tiempo de pensión y la terminación de su relación laboral obedeció a renuncia voluntaria, el empleador puede trasladar al ISS el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el trabajador en tales condiciones. Pero si el retiro ocurrió por despido sin justa causa y el tiempo servido por el trabajador fue superior a 10 años, el trabajador tendría derecho a la pensión sanción a cargo del empleador, pero ésta pensión  podrá ser conmutada con Colpensiones.

En el segundo caso la pensión la paga Colpensiones pero el empleador debe trasladar a esa administradora el respectivo bono pensional.

Y en el tercer caso la pensión la paga Colpensiones, pero ésta conserva el derecho a repetir contra el empleador por el pago de los aportes adeudados, junto con los intereses moratorios correspondientes.

Quien dese profundizar un poco más en el tema puede consultar la sentencia SL14388-2015, Radicación n.° 43182, del 20 de octubre de 2015, M. P. Dr Rigoberto Echeverry Bueno.

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5 Opiniones
  1. Alonso Riobó Rubio dice:

    A continuación se le da respuesta a la pregunta del doctor Villa.

    • Armando Ballestas Perez dice:

      Apreciados Doctores :
      Agradezco a Uds me ayuden a resolver este caso: Trabajé 11 años en la Caja de Agraria S. A , No me afilió a ningún fondo de pensiones. No trabajé con ninguna otra empresa por lo que nunca tuve una afiliación al Sistema General de Pensiones. La Caja Agraria está en liquidación y el ministerio de Agricultura me expidió la Certificación Laboral para bono pensional que dice que el tiempo laborado es a cargo de la Nación. Como en la actualidad cuento con 67 años he solicitado a la UGPP, Colpensiones, Fiduprevisora S.A, y al fopep el pago de la indemnización sustitutiva de pensión por el tiempo laborado, recibiendo respuestas negativas aduciendo que nunca estuve afiliado en esos fondos y que tampoco han recibido mis aportes de pensión. En vista de lo anterior, ante que entidad pensional del estado debo solicitar el pago de mi indemnización de vejez?

  2. Alonso Riobó Rubio dice:

    Esa opción no está contemplada por la ley. Si el trabajador independiente quiere pensionarse algún día, deberá afiliarse a la seguridad social, pagar los aportes y cumplir la edad de ley. Si se afilia a un fondo privado, el cumplimiento de la edad podría ser irrelevante, pues la causación de la pensión se da cuando se tienen ahorrados en el fondo los dineros suficientes para financiarse su propia pensión.

    Aunque la posibilidad de que el trabajador ahorre por su cuenta, con miras a reunir un capital que le permita vivir durante la vejez, puede ser viable pero muy muy difícil de lograr. Tener la plata a disposición de uno representa una tentación muy provocadora.

  3. Jose Villa dice:

    En el caso de un independiente, éste podría hacer por ejemplo, lo del empleador?
    Me explico, negociar con Colpensiones, pagar lo que haya de pagar, a cambio de que Colpensiones asuma la pensión?

    Es que eso de decir, yo invierto el dinero y con sus rendimientos sustituyo el valor de la pensión, en la práctica eso no es tan sencillo y además tener la potestad de manejar el "plante" es harto riesgoso. El dinero tiene muchos enemigos y se puede distraer en cosas no importantes y quedar viendo un chispero en la vejez.

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