No existe norma especial que regule el cálculo de la renta presuntiva en la figura de la fusión
La norma general de la renta presuntiva está señalada expresamente en el artículo 188 del Estatuto Tributario, donde se dispone de un sistema especial para la determinación (depuración) de la base gravable del impuesto sobre la renta y el legislador supone que la renta liquida de los contribuyentes no puede ser inferior al 3% de su patrimonio líquido a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable.
Teniendo en cuenta que dentro del ordenamiento jurídico tributario, no existe norma especial que exija para el cálculo de la renta presuntiva, la suma del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior al gravable, de las sociedades fusionadas; considero que en el caso de la fusión por absorción, el patrimonio líquido que se debe tener en cuenta para efecto del cálculo, es el de la sociedad absorbente y en el caso de la fusión por creación e impropia, donde nace una nueva persona jurídica, en el primer año o periodo gravable de existencia no es obligatorio liquidar la renta presuntiva por ausencia de patrimonio.
Sin embargo, la administración de impuestos fijo su posición mediante el concepto 008217 del 5 de febrero de 2007:
“(…)
En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que la base para el cálculo de la renta presuntiva está conformada por el patrimonio líquido que haya poseído el contribuyente en el último día del ejercicio gravable inmediatamente anterior (artículo 188 del Estatuto Tributario), para determinar la renta presuntiva por parte de la sociedad absorbente o por parte de la nueva sociedad que surja de la fusión una vez formalizada, la base para el cálculo de la renta presuntiva está constituida por la suma de los patrimonios líquidos que al último día del año gravable inmediatamente anterior poseían tanto la sociedad absorbida como la absorbente. Tratándose de fusión por creación, la base para el cálculo de la renta presuntiva estará igualmente integrada por la suma de los patrimonios líquidos que al último día del año gravable inmediatamente anterior poseían las sociedades participantes en el proceso de fusión.
En mi opinión, la anterior interpretación se aparta de lo señalado en el artículo 338 de la Constitución Política Colombia, donde se dispone que la ley debe fijar directamente el sujeto activo, pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de los impuestos; siendo la renta presuntiva una forma especial de determinación (depuración) de la base gravable del impuesto sobre la renta, se debe tener en cuenta la norma general que regula la materia, debido a que no existe norma especial para el caso de la fusión por absorción, creación e impropia.
Para complementar
- Base para renta presuntiva en la fusión de sociedades
- Liquidación de la renta presuntiva de una sociedad absorbente después de un proceso de fusión
- ¿Con qué Uvt se deben calcular los primeros 13.000 Uvt del valor de la vivienda para el cálculo de la renta presuntiva?
- La depuración de la base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva es optativa
- Renta presuntiva en el primer año
El art.14-1 del ET, en su inciso segundo dice:
“Art.14.Efectos tributarios de la fusión de sociedades:…..
…
La sociedad absorvente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorvidas”
Yo creo que la posición de la DIAN es la correcta, pues la sociedad que deja de existir en el proceso de fusión lo unico que hizo fue unirse a otra, pero de no haberse unido hubiera seguido entonces funcionando (pues fusión no es lo mismo que liquidación) y en ese caso hubiera tenido que calcular renta presuntiva sobre su patrimonio del año anterior. Incluso, si la sociedad que desaparece no se hubiera fusionado sino que en verdad se hubiera liquidado, entonces en ese año de la liquidación también le hubiera tocado liquidar Renta presuntiva.
Por tanto, en materia de impuestos, no hay que tener tanto la cultura de “apegarse literalmente a la norma” con tal de librarse de los impuestos sino también la de buscar ser justos con el Estado si queremos luego hacerle reclamos al Estado. Es como ahora, con las tragedias del invierno. Los que más salen a pedirle ayudas al Estado (por no contar con seguros a pesar de ser económicos), son justamente personas que cuando han tenido que pagar impuestos (renta, IVA), de seguro que son personas que prefieron evadirlos o eludirlos…Así son muchos en Colombia…Les gusta recibir pero no dar…
Estoy de acuerdo con el comentario del señor Hernan, y un poco en desacuerdo con el ponente del artículo comentado, en el sentido de que no solo leer e interpretar el artículo 14-1 ET sino leer los artículos 188 ET y el artículo 172 del código de comercio. Recordar que los conceptos 051170 y 052702 de 1999 y 072317 de 2004, fueron revocados con éste concepto Dian 008217 de 2007. Y para comprender mejor lo de la fusión (disolución sin liquidación, solo traslado de bienes, derechos y obligaciones), “y pagan las sumatorias de los patrimonios liquididos….”, en lo que respecta con las sociedades escindidas, según concepto 058115 de 199 de la Dian, éstas sociedades NO ESTA OBLIGADA A CALCULAR RENTA PRESUNTIVA EN LA PRIMERA DECLARACION DE RENTA Y COMPLEMENTARIO; “por la ausencia de patrimonio liquido en el año inmediatamente anterior en su primera declaración…”. Ver artículo 188 ET, Artículo 14-2 ET.