Para descontar el Iva retenido a sociedades extranjeras sin residencia ni domicilio en el país no es necesario que exista un contrato

Para que un contribuyente trate como impuesto descontable el Iva que debe retener cuando contrate servicios  con entidades extranjeras sin residencia ni domicilio en Colombia, no es estrictamente necesario que exista un contrato que soporte la operación.

El artículo 437-2 del estatuto tributario establece que cuando se  contraten servicios con personas extranjeras sin residencia ni domicilio en el país, es preciso retener el 100% del Iva, el cual debe ser asumido por el contratante, y dicho pago puede ser tratado como descontable del mismo modo en que se trata como descontable el Iva asumido a los responsables del régimen simplificado.

La duda surge respecto al documento que debe soportar ese Iva retenido que se pretende descontar, pues el artículo 5 del decreto 3050 de 1997 señaló respecto a los documentos equivalentes a la factura:

Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.

Algunos funcionarios de la Dian han interpretado que para la procedencia del Iva retenido como descontable se debe allegar el contrato, pero resulta que eso no fue lo que la norma dispuso. El decreto 3050 tan sólo se limitó a señalar que el contrato sirve como documento equivalente, no que fuera indispensable como prueba. Lo que el decreto 3050 señala como indispensable, es que se debe acreditar que se ha practicado la retención.

El Consejo de estado en sentencia 18234 del 24 de mayo de 2012 con ponencia de la magistrada Carmen Teresa Ortiz  dijo al respecto:

De la interpretación de las normas citadas la Sala concluye que el contrato con las personas o entidades extranjeras sin domicilio o residencia en el País, es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que corresponde al documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar aquéllos. De acuerdo con lo anterior, la realidad de la operación puede comprobarse a través de otros medios que le permitan a la Administración Tributaria adquirir certeza de la operación y su valor. Por tanto, aunque el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia, ello no le resta valor probatorio a otros documentos como la factura, pues, como se anotó, el numeral 2° del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997, lo comparó a ésta última.

Y continúa diciendo el Consejo de estado:

En ese contexto, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, que originen el derecho a reclamar impuestos descontables, pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones, independientemente de que no estén sometidas a los requisitos de la ley colombiana en virtud del principio de territorialidad. Y es que los contratantes de servicios con personas sin domicilio en el país, además de ser sujetos pasivos del IVA generado en dichas operaciones, están obligados a retener el 100 por ciento del gravamen porque, en su condición de agentes retenedores, son responsables del impuesto que retienen en cuanto lo recaudan, declaran y pagan. En esa calidad, tales contratantes tienen derecho a descontar los valores que liquidaron, declararon y pagaron anticipadamente.

Como lo ha dicho el consejo, el contrato es sólo un documento probatorio, no el único, pues también es válida la factura que expida la entidad extranjera.

Además, lo que se pretende descontar es una retención que ya el contribuyente pagó y está en las arcas de la Dian, por lo que no hay riesgo alguno de fraude, pues estamos ante un valor previamente pagado a la Dian, y como lo dice la sentencia, se trata de un valor pagado anticipadamente, que de no reconocerse sería un enriquecimiento injustificado de la Dian a costa del contribuyente.

Esta interpretación resulta de gran utilidad por cuanto con la globalización y la masificación de los negocios online, en muchos casos se hace negocios donde es imposible firmar un contrato entre las partes.

Es importante eso sí, suministrar los suficientes datos al prestador del servicio para que emita una factura en la que se pueda identificar correctamente y claramente al tomador del servicios, para que la Dian no tenga duda de la identidad de quien figure en la factura, y además conservar los soportes de los pagos realizados el proveedor del servicio.

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