Primer examen de constitucionalidad de la reforma tributaria (ley 1607 de 2012)

En Gerencie.com estamos atentos al desarrollo de la reforma tributaria. Una de las líneas de seguimiento, es a través de los exámenes de constitucionalidad, que efectuará la corte. Que según la programación de la sala solo se realizara en dos o tres oportunidades en lo que resta del año.

El primer análisis de constitucionalidad versa sobre numeral 21 del artículo 132 de la ley 1607 de 2012 el cual establecía:

ARTÍCULO 132. Modifíquense los numerales 14, 17 y 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario y adiciónense al mismo artículo los numerales 23, 24, 25, 26 y 27 y un parágrafo, los cuales quedarán así:

[…]

21. La disposición de recursos para la realización de operaciones de factoring –compra o descuento de cartera– realizadas por carteras colectivas, patrimonios autónomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones o por entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria. 

Para efectos de esta exención, las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria deberán marcar como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de un único patrimonio autónomo destinada única y exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras colectivas o fideicomisos de inversión, el administrador vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia deberá marcar una cuenta por cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de operaciones.

 El giro de los recursos se deberá realizar solamente al beneficiario de la operación de factoring o descuento de cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedición de cheques a los que se les incluya la restricción: “para consignar en la cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario”. En el evento de levantarse dicha restricción, se causará el gravamen a los movimientos financieros en cabeza de la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o patrimonio autónomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el cliente de la sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria. El representante legal de la entidad administradora vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o de la sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria, deberá manifestar bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio autónomo a marcar según el caso, será destinada única y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este numeral."

La demanda fue admitida el 21 de mayo de este año bajo el expediente D-9595 de 2013. Y básicamente las pretensiones radicaban en que la corte declarará inconstitucional  las limitaciones a la exención del GMF.

Recordemos que la corte el año pasado a través de la sentencia C-1021 de 2012 declaro inexequible el artículo 38 de la ley 1450 de 2011, cuando precisamente limitaba la exención del GMF en el caso de las compañías de factoring, en esa oportunidad el mismo accionante logro que se eliminara la expresión “vigiladas por la superintendencia de sociedades”.

Es de resaltar que no se declaró inconstitucional el artículo 132 plenamente sino parcialmente, respecto de las referencias a entidades vigiladas por las superintendencias.  Así lo aclara la corte en la sentencia  C-766 de 2013, argumentando lo siguiente:

"La inconstitucionalidad de las expresiones acusadas conducía a que no se pudieran identificar con claridad los destinatarios del beneficio de la exención al GMF, en contravía del carácter protector de esta sentencia, en relación con el derecho a la igualdad, el principio de equidad tributaria, la libre competencia económica y la cosa juzgada constitucional. De ahí que también fuera necesario integrar la proposición jurídica demandada con el resto del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012 y en aras de proteger el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria (arts. 13 y 363 C.Po.), declarar su exequibilidad en el entendido que estarán exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento allí previsto y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones de factoring realizadas por personas naturales y jurídicas debidamente inscritas en las Cámara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario, instituciones financieras y, en general, todo tipo de ente jurídico que se encuentre habilitado legalmente para realizar ese tipo de operaciones, sin importar si están o no sometidas a vigilancia administrativa."

Nota: la próxima semana, de conformidad con el orden del día, conoceremos si se ajusta o no a la constitución la inclusión como ganancia ocasional de activos omitidos o pasivos inexistentes que trajo consigo la reforma tributaria. En gran parte se debate una nueva línea jurisprudencial y gerencie.com estará atento para informarles.

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