Principio de favorabilidad en materia tributaria a la luz del concepto DIAN 18128 de junio de 2015

Ha sido claro que en materia tributaria no existe el principio de favorabilidad y que conforme al artículo 338 de la Constitución Nacional no es dable la aplicación retroactiva de la ley; no obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha coincidido en afirmar que “si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, si puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución”.

Conviene para el efecto, entonces, el entendimiento del principio de favorabilidad en el contexto de lo consagrado en el numeral 3 del artículo 197 de la ley 1607 de 2012.

Al respecto, es oportuno traer a colación el siguiente interrogante elevado a la Administración Tributaria:

“Si una norma modifica alguno de los elementos constitutivos de un impuesto de periodo ¿Dicha norma es aplicable a partir de su entrada en vigencia de ser favorable para el contribuyente o a partir del siguiente periodo fiscal a la fecha de su promulgación?”

En ese sentido, la Entidad precisa que:

“no es de recibo la aplicación inmediata de una norma que modifica alguno de los elementos constitutivos de un impuesto de periodo alegándose el principio de favorabilidad, pues en derecho tributario éste únicamente es predicable en materia sancionatoria. Por el contrario, la modificación legal en comento sólo es aplicable a partir del periodo fiscal siguiente a la fecha de su promulgación en aras de los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad”.

Sustenta su concluir el Ente Oficial en:

 a) Lo dicho por la Sentencia del Consejo de Estado 15584 de noviembre de 2007, en cuanto a que “los artículos 338 y 363 de la Carta Política proscriben de manera categórica la retroactividad de la ley, sin diferenciar si son o no favorables al contribuyente. La ley aplicable es la vigente al inicio del periodo. No tiene sustento alguno en el derecho tributario que se aplique el principio de favorabilidad propio de la legislación penal, pues los impuestos no constituyen un castigo, ni un agravio al contribuyente, sino que surgen de un deber de solidaridad de los ciudadanos, para coadyuvar con las cargas públicas. No puede considerarse desfavorable una norma fiscal que por principio pretende el bien común”. (Negrilla fuera de texto);

b) El reconocimiento de la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional en torno a que "(...) el principio de irretroactividad de la ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente acogiendo un carácter eminentemente garantista (…)”; y

c) El entendimiento de que la jurisprudencia constitucional era aplicable hasta la vigencia de la ley 1607 de 2012, pues "los principios consagrados en el artículo 197 del Estatuto Tributario, aplican única y exclusivamente en materia sancionatoria, y no tienen el alcance de hacer inaplicables las normas de determinación de los impuestos y menos aún de extinguirlas obligaciones tributarias sustanciales" (negrilla fuera de texto).

En síntesis, considera la Autoridad Tributaria que si bien la Corte Constitucional se había pronunciado sobre la posibilidad de la aplicación retroactiva de la ley (en los eventos de favorabilidad para los contribuyentes), tales circunstancia eran dables antes de la expedición de la ley 1607 de 2012, pues ésta en el numeral 3 de su artículo 197 dispuso que “en materia sancionatoria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la res­trictiva o desfavorable”.

Aunado a lo anterior, es debido anotar que adicionalmente – la Entidad –clarifica que por no tratarse los impuestos de “un castigo, ni un agravio al contribuyente” (en palabras del Consejo de Estado), “quedaría descartado de plano el empleo del principio de favorabilidad en el derecho tributario, salvo en lo correspondiente al régimen sancionatorio como se indicara previamente”.

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